臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第997號
上 訴 人
即 被 告 梁政傑
選任辯護人 林石猛律師
吳孟桓律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院105 年度訴緝字第76號，中華民國106 年8 月9 日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101 年度偵字第9398號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於本判決附表一所示罪刑及定執行刑部分，除沒收外，均撤銷。
梁政傑犯如附表一所示之罪，共貳罪，各處如附表一所示之宣告刑。
其他上訴駁回。
梁政傑第二項撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。 犯 罪 事 實
一、梁政傑基於持有第二級毒品之犯意，於民國101 年7 月18日 為警查獲一週前某日，在南部地區某地購得MDMA（搖頭丸） 共16顆（驗前總淨重共4.464 公克）而持有之。二、梁政傑基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以附表一編號1 所示交易時間、地點、方式，販賣甲基安非他命3 兩予黃冠 中，並自黃冠中處得款新臺幣（下同）21萬9 千元。三、梁政傑基於販賣第二級毒品以營利之犯意，先於101 年7 月 17日持用三星廠牌黑色行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），與黃冠中持用門號0000000000號行動電話聯 繫後，相約於101 年7 月18日某時許，於附表一編號2 所示 交易地點、方式，以21萬9 千元之價格販賣甲基安非他命3 兩予黃冠中。惟黃冠中因另涉犯販賣毒品案件，於101 年7 月18日16時許即為警查獲，其於警詢時告知警察其毒品來源 及上揭與梁政傑相約購毒情事。同日23時10分許，梁政傑駕 駛車牌號碼00-0000 號自小客車攜帶上揭數量之甲基安非他 命至北海儷晶汽車旅館內，於未及交付甲基安非他命予黃冠 中前，即為偕同黃冠中到場之警察當場查獲而未遂。四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
本案關於被告梁政傑被訴於101 年6 月26日8 時許，以14萬
6 千元販賣交付甲基安非他命2 兩予黃冠中部分（即檢察官 起訴書犯罪事實一之⑴），經原審判決被告無罪，檢察官未 上訴而告確定，故此部分不在本院審理範圍。
二、證據能力部分：
被告及其辯護人主張：證人黃冠中之警詢筆錄及偵查筆錄均 無證據能力等語。經查：
（一）證人黃冠中101 年7 月18日、101 年7 月19日警詢筆錄， 對於被告梁政傑無證據能力：
證人黃冠中上開警詢筆錄，對於被告而言，屬被告以外之 人審判外之言詞陳述，被告及其辯護人均不同意作為證據 ，而證人黃冠中於偵查及原審業經以證人身分到庭具結證 述，其證述內容與上開警詢筆錄內容，並無不同，上開警 詢筆錄即無作為證據之必要，依法無證據能力。（二）證人黃冠中101 年7 月20日、101 年9 月12日偵查中經檢 察官訊問之筆錄，有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。查證人黃冠中於偵查中，業經檢察官以證 人身分訊問，並依法具結在案，被告及其辯護人並未釋明 黃冠中偵查中之陳述有何顯不可信情況，依上開規定，自 有證據能力。此外，證人黃冠中業經原審傳喚到庭作證， 進行交互詰問，被告之對質、詰問權已獲保障，是其偵查 中之陳述，依同法第155 條第2 項規定，自得作為判斷之 依據。
⒉所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要 件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而 萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮 捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度， 對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所 取得之證據資料，固應不具有證據能力。然所謂「陷害教 唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人 ，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別 。倘誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，且不違 背受教唆者之自由意志，復不違反比例原則，而以巧妙之 手段、方法，使潛在化之犯罪現形，並加以查獲情形下， 所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。查本案關於 被告101 年7 月18日之犯行（犯罪事實三，即附表一編號
2 ）查獲過程，雖係警方帶同當日查獲之另案販毒嫌犯即 黃冠中前往北海儷晶汽車旅館內誘捕被告，惟黃冠中在遭 警方查獲前，已先與被告達成販賣交易甲基安非他命之合 意（詳後述），只待當晚雙方見面交貨及付款，揆諸上揭 說明，被告原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為，員警僅 係以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據，核與行為 人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有 別。證人黃冠中101 年7 月20日、101 年9 月12日偵查中 經檢察官訊問之筆錄，並非陷害教唆下所取得，自無違法 偵查可言，附此敘明。
（三）除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察 官、被告梁政傑及其辯護人於本院審理時均同意作為證據 （本院卷第146 至149 頁、第364 頁），本院審酌上開證 據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待 證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告梁政傑對於前揭犯罪事實一於原審及本院審理中 均坦承不諱，並有臺南市政府警察局刑事警察大隊101 年 7 月18日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；搜索現場與扣 案毒品照片17張在卷可稽，復有如附表二編號1 所示搖頭 丸16顆扣案可資佐證。再扣案如附表二編號1 所示搖頭丸 16顆（淺藍色圓形錠劑），經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結 果，均檢出第二級毒品MDMA反應，有高雄市立凱旋醫院10 1 年9 月11日高市凱醫驗字第20861 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書附卷可考。被告此部分犯行，洵堪認定，應依法論 科。
（二）訊據被告對於前揭犯罪事實二、三（即附表一編號1 、2 部分），僅坦承於101 年7 月18日23時10分許，為警查獲 持有如附表二編號2 至12所示甲基安非他命11包之犯行， 惟矢口否認有何販賣第二級毒品既遂、未遂各1 次之犯行 ，辯稱：101 年7 月16日我人在高雄，並未到臺南，沒有 販賣甲基安非他命3 兩給黃冠中；101 年7 月18日當天， 我與黃冠中相約在北海儷晶汽車旅館見面，係因我之前向 黃冠中購買之甲基安非他命純度不純，我要退貨給黃冠中 ，並非要販賣3兩甲基安非他命給黃冠中云云。經查： ⒈證人黃冠中於偵查中證稱：101 年7 月16日上午8 、9 時 許，我向梁政傑購買21萬9 千元的安非他命，但我現在不 記得用哪支電話打他哪支電話了。被告有好幾支電話，都
是直接打電話約定地點就過去交易了，這次也有交易成功 。101 年7 月17日當天，我以行動電話聯絡被告，現在不 記得互相聯絡的行動電話門號。當天他打電話給我，請我 幫他向吳嘉茂詢問何時要賠他SIM 卡。因為之前吳嘉茂幫 被告買SIM 卡，但後來發現不能用。後來我幫他聯絡到吳 嘉茂。吳嘉茂說他7 月18日可以賠被告新的SIM 卡，我就 照這樣跟被告講。被告就說他7 月18日要從高雄來臺南， 問我要不要順便跟他買安非他命，我說好，跟上次一樣。 他知道我要跟上次一樣跟他買3 兩的安非他命，而且交易 地點在北海儷晶汽車旅館，就在仁德交流道下來的地方， 詳細的時間沒有約，反正我就是7 月18日去汽車旅館開好 房間等他，再跟他聯絡。但後來我在7 月18日被警察查獲 ，我向警察說，我的毒品上游今天要來與我交易，問他們 要不要去查，這樣才查到被告的等語（偵卷第77至78頁） 。其於原審亦證稱：101 年7 月16日上午8 、9 時，我在 新市火車站前，向被告買了3 兩安非他命，金額是21萬9 千元。我和被告在被警察抓到之前就已經約好要在汽車旅 館見面，見面目的是被告要賣安非他命給我。我還沒在警 局做筆錄前就與被告約了。那天是被告打電話給我，我與 梁政傑用哪一支電話聯絡，我一向沒有在記。當時被告找 我是要問他向吳嘉茂買電話卡的事情，因吳嘉茂說他7 月 18日可以賠被告新的電話卡，我就這樣跟被告講。被告就 有說他7 月18日要從高雄來，順便要拿安非他命來，問我 要不要買。因為順路，我就不用去高雄跟他買，所以與他 先約好晚上在北海儷晶汽車旅館見面。但我當天下午大約 5 、6 時許就被警察查獲，於是配合警察查毒品上游。價 錢、數量都是有默契的，被告知道我拿貨的能力就是2 兩 或3 兩，電話裡也不能講太多。我在2 、3 天的時間內， 買這麼多的毒品，是因為我懶得下高雄，太遠太危險了， 所以都會拿起來放。買來的安非他命是要拿來販賣的，我 就是因販毒案件被警察查獲。向被告買毒品有時候一兩天 就買2 兩等語（原審卷二第150 至158 頁）。黃冠中所為 上開與被告間販賣交易毒品細節之證述，前後均一致相符 。
⒉被告於警詢時供稱：昨日遭警方查獲之時，當時我準備將 3 兩重的安非他命販賣給黃冠中，販賣價錢為21萬9 千元 等語（警卷第5 頁）。其於101 年7 月19日檢察官訊問時 供稱：今年7 月18日，本來約晚上8 、9 點要交易，後來 我遲到，該次說好要賣黃冠中他3 兩的安非他命，金額是 21萬9 千元。但是這次因為被警察查獲到，沒有交易成功
等語（偵卷第7 頁）。另於原審聲羈案件訊問時供稱：我 先與黃冠中電話聯絡，我的電話0000000000，我在電話中 與黃冠中約在101 年7 月18日星期三晚上8 點多，約在北 海儷晶汽車旅館碰面交易，黃冠中說要買3 兩，約100 多 公克，我們談妥的價錢為21萬9 千元，我大約在當日晚上 9 點多到賓館房間時，因為黃冠中已經被抓，警方已經在 房間內埋伏，所以該次交易沒有成功等語（原審聲羈卷第 5 頁）。被告於101 年9 月12日檢察官偵查中供稱：【問 ：對於黃冠中另外證稱，你們另外在101 年7 月16日上午 8 、9 點相約於新市火車站前省道旁，由你販賣3 兩的安 非他命（金額21萬9 千元）給他，有何意見？】應該有吧 。（問：還記得7 月16日當天，你們連絡毒品交易的方式 嗎？）也是電話聯絡，我不記得他的號碼，他好像也是打 我0000000000的電話。我先與黃冠中電話聯絡，我的電話 0000000000，我在電話中與黃冠中約在101 年7 月18日星 期三晚上8 點多，約在北海儷晶汽車賓館碰面交易，黃冠 中說要買3 兩，約100 多公克，我們談妥的價錢為21萬9 千元。我大約在當日晚上9 點多到賓館房間時，因為黃冠 中已經被抓，警方已經在房間內埋伏，所以該次交易沒有 成功。（問：就本案你涉嫌上開2 次販賣安非他命給黃冠 中既遂及1 次販賣安非他命給黃冠中未遂，是否認罪？） 我都認罪。」等語（偵卷第80至81頁）。再被告於原審10 1 年9 月18日起訴移審行訊問程序時亦供稱：（問：對起 訴書之犯罪事實有何意見？）沒有意見。（問：是否承認 起訴書所載於101 年7 月16日販賣3 兩重的甲基安非他命 給黃冠中？以及是否承認於101 年7 月18日欲販賣甲基安 非他命給黃冠中被查獲而未遂？）承認。（問：這些毒品 來源為何？）是我向人購買的，是朋友介紹去高雄大寮的 一間遊藝場向一個叫「安仔」的人買的。（問：你之前不 是說這些毒品是一個叫「阿勝」的人交給你保管的？）是 有一部分，但是因為黃冠中要的毒品不夠，我才向「安仔 」購買的。「安仔」的電話時常更換，我有跟警方承認說 如果可以交保的話，我查到「安仔」的電話會交給警方等 語（原審卷一第12至13頁）。顯見被告於警詢、偵查及原 審第一次訊問程序，均坦承確有犯罪事實二、三（即附表 一）所示販賣第二級毒品予黃冠中既遂、未遂各1 次犯行 。
⒊證人黃冠中所為前開證述，除與被告前揭所載不利於己之 供述，互核相符外，復參以依黃冠中於警詢時所提出101 年7 月16日9 時8 分許，由被告所持用門號0000000000行
動電話，傳送至黃冠中所持用門號0000000000號行動電話 之簡訊1 則，內容為：「大a 說要給我消息怎麼都消失了 對了幫我問一下貓電話卡處理的如何」等語，此有該簡訊 照片1 張在卷可考（警卷第24頁、第56頁），且被告關於 此部分於原審亦供稱：上揭簡訊中提到的「貓」就是指吳 嘉茂，因為之前吳嘉茂問我要不要買電話卡，我跟朋友一 人買一張，但是裝上去後不能用，我便叫黃冠中幫我問一 下吳嘉茂等語（原審卷二第160 至161 頁），亦與證人黃 冠中上開所證述情節相符。另證人吳嘉茂於原審亦證稱： 警卷第56頁簡訊照片所示電話卡的事情我有印象，被告的 電話卡出了問題，買了3 天不能打不能接，向我反應，我 要去查是怎樣，他是要問我處理得怎樣等語（原審卷二第 165 至166 頁），與證人黃冠中所證及被告所供承情節， 亦均吻合。
⒋稽以證人即承辦本案之員警倪受儒於原審證稱：關於本件 查獲過程，因警方先抓到黃冠中，黃冠中說他已約好上手 ，當天就要交易，他們好像之前就約好了。我與同仁及黃 冠中一起到汽車旅館等被告來，我們在裡面等，被告在外 面敲門，後來我跟被告表明身分是要調查毒品案，他身上 好像就帶一些三級毒品還是什麼毒品，他把要賣給黃冠中 的安非他命擺在門口旁邊一個小包裝袋裝著，後來就發現 扣案的甲基安非他命。第一時間他身上沒有帶甲基安非他 命，是擺在旁邊，經過警方在旁邊找的時候，他後來才承 認說那是他要帶去賣給黃冠中的等語（原審卷二第170 至 171 頁），與被告上揭供述、證人黃冠中證詞所言亦屬一 致。
⒌被告於101 年7 月18日23時10分許在北海儷晶汽車旅館內 為警查獲時，亦當場扣得如附表二編號2 至12所示之白色 結晶物共11包，經分別送請內政部警政署刑事警察局、高 雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安 非他命成分，其檢驗前後之淨重、純度、純質淨重等，均 詳如附表二編號2 至12所示，有臺南市政府警察局刑事警 察大隊101 年7 月18日搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表（ 警卷第9 至13頁）、搜索現場與扣案毒品照片17張、內政 部警政署刑事警察局101 年8 月16日刑鑑字第1010101605 號鑑定書（偵卷第57頁）、高雄市立凱旋醫院102 年1 月 18日高市凱醫驗字第22267 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（ 原審卷一第92至93頁）可考。此外復有威寶資料查詢（黃 冠中持用手機門號0000000000號與被告持用手機門號0000 000000、0000000000號之通聯記錄資料）（偵卷第46至49
頁）、黃冠中指認被告之指認犯罪嫌疑人照片一覽表（警 卷第57至58頁）、原審102 年7 月9 日當庭勘驗被告101 年7 月19日警詢光碟之勘驗筆錄（原審卷一第100 至104 頁）、原審102 年7 月15日當庭勘驗被告101 年7 月19日 警詢、101 年7 月19日偵訊、101 年8 月22日偵訊、101 年9 月12日偵訊光碟之勘驗筆錄（原審卷一第106 至118 頁）、原審102 年11月28日當庭勘驗被告梁政傑101 年8 月22日警詢光碟之勘驗筆錄（原審卷一第138 至147 頁） 、北海儷晶花園KTV 汽車旅館地理位置之網頁資訊（原審 卷二第215-1 頁）附卷可稽，並有被告持用之三星廠牌黑 色行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案 可資佐證。綜合上開事證，被告確有犯罪事實二、三所示 販賣第二級毒品予黃冠中既遂、未遂各1 次之犯行，堪予 認定。
（三）被告雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈被告辯稱：依其所有行動電話門號0000000000號、000000 0000號之通聯紀錄顯示，於101 年7 月16日不在臺南云云 。查依卷附被告所提行動電話門號0000000000號之通聯紀 錄內容（原審卷一第52頁），101 年7 月16日雖有通話紀 錄，惟並未顯示基地台位置。又依卷附行動電話門號0000 000000號之通聯紀錄（原審卷一第58頁）顯示，於101 年 7 月16日上午6 時13分40秒、9 時08分01秒通話時，該門 號之基地台均位於高雄市鳳山區，惟上揭兩通電話相隔約 1 小時55分鐘，期間並無基地台位置紀錄，參以高雄市鳳 山區及臺南市新市火車站駕駛汽車之通常交通往來時間， 欲以1 小時55分鐘往返兩地並非難事，自難認此通聯紀錄 得據為被告於附表一編號1 所示之交易時間，不在臺南市 之證明，是被告此部分辯解尚無可採。
⒉被告復辯稱：我在101 年7 月18日與黃冠中相約在北海儷 晶汽車旅館見面，是因為我在101 年7 月7 日向黃冠中購 買的甲基安非他命純度不夠，要退貨給他，不是要販賣甲 基安非他命給他云云。訊之證人黃冠中於原審證稱：我認 識被告是經由吳嘉茂介紹，向被告買毒品，每次都是我向 被告買毒品，被告沒有向我買過毒品等語（原審卷二第15 3 頁）。核與證人吳嘉茂於原審證稱：我介紹黃冠中和被 告認識，黃冠中有向被告買過毒品，被告沒有向黃冠中買 過毒品我就不知道了。黃冠中是賣毒品給我，正常我就是 跟黃冠中買毒品，有時我買毒品的錢不夠，叫黃冠中先墊 ，回來的時候我有錢了再補給他等語（原審卷二第166 至 167 頁），2 人所證亦大致相符。再參以扣案如附表二編
號2 至12所示甲基安非他命11包經鑑驗結果，純度最佳者 達96 %，最差者亦有68.38%，其餘純度多集中在70% 至80 % 之間，顯非純度不佳之劣質毒品，足認被告上揭辯解與 事實不符，無可採信。
⒊被告另辯稱：101 年7 月18日為警查獲時扣得甲胺5 包， 是我從上揭甲基安非他命中夾出來的云云（原審卷二第20 4 至205 頁）。然查扣案如附表二編號13所示5 包甲胺， 外觀均呈現白色晶體，驗前總淨重共39.95 公克，經檢出 含有Methylamine 成分（詳上揭內政部警政署刑事警察局 鑑定書，偵卷第57頁）。且被告於偵查中供稱：扣案之甲 胺就是俗稱「亮晶晶」，可以加在安非他命中增加重量的 等語（偵卷第80至81頁）。而甲基安非他命之外觀亦為白 色晶體，被告竟能從上揭扣案之甲基安非他命中夾出外觀 相近，顏色均屬白色，通常用以混充甲基安非他命以增加 重量之甲胺，且夾出之甲胺總重達39.95 公克，尚非少數 ，顯悖於常理。況倘若被告上揭退貨之辯詞屬實，其既然 要退貨，而黃冠中也同意，兩人已約妥時間、地點欲見面 ，則被告何須耗費許多時間夾出總淨重達39.95 公克之甲 胺，然後另外分裝成5 包，再將夾出甲胺後之甲基安非他 命退還予黃冠中，豈非多此一舉，益徵被告上揭辯解乃空 言杜撰之詞，洵無可採。
（四）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一 為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實 金錢之授受以賺取價差一端。倘行為人販入或賣出毒品， 主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論 係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購 入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣 行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。且所謂販賣， 僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利， 則非所問。甲基安非他命係第二級毒品，不易於市面上取 得，量微價高，且為政府所嚴加查緝。被告於警偵中均供 承：其與黃冠中間僅有買賣毒品關係等語（警卷第5 至6 頁、偵卷第7 至8 頁），證人黃冠中於偵查亦證述：我與 綽號光董的梁政傑是單純的毒品交易關係等語（偵卷第77 頁）。顯見被告與購毒者黃冠中間，彼此無親屬關係或特 別情誼，而被告關於附表一所示販賣甲基安非他命2 次犯 行（既遂、未遂各1 次），各次販賣金額均21萬9 千元， 均屬有償行為，被告主觀上自有為自己計算而獲取利益之 營利意圖，可以認定。綜上所述，事證明確，被告關於附 表一所示犯行亦洵堪認定，應予依法論科。
（五）被告及其辯護人曾於本院107 年6 月27日審判程序期日， 當庭聲請調閱被告所駕駛之自小客車於101 年7 月16日之 e-Tag 紀錄，以查明被告是否可能在1 小時55分鐘內，駕 車往返高雄市鳳山區與臺南市新市火車站間等語（本院卷 第345 頁）。惟被告之辯護人於翌日即107 年6 月28日以 電話陳報：本件已與被告討論過，決定不聲請調查證據， 希望書記官以電話紀錄呈報法官、審判長，我們就不以書 狀陳報過院等語，有本院107 年6 月28日公務電話查詢紀 錄表在卷可憑（本院卷第347 頁）。本院審酌被告及其辯 護人既已捨棄此項調查證據之聲請，且考量被告所主張調 取之該輛自小客車e-Tag ，是否確由被告本人駕駛，仍有 疑義，即無法逕依該輛自小客車之e-Tag 紀錄顯示證明係 由被告所駕駛，故依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 款規定，認為「與待證事實無重要關係」，而無調查必要 。至於被告及其辯護人聲請再次傳喚證人黃冠中、吳嘉茂 到庭作證部分，本院審酌該2 名證人業經原審傳喚進行交 互詰問，案情相關事項，均經供明在卷，依刑事訴訟法第 163 條之2 第2 項第4 款規定，認為「同一證據再行聲請 」，亦無調查必要，附此敘明。
二、論罪：
（一）按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入， ⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而 持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚 未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖 營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情 形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議 價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販 賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準。查上開犯罪事實二（即附表一編號1 ）所示，被 告於101 年7 月16日販賣甲基安非他命予黃冠中，雙方並 已互相交付甲基安非他命、價金完畢，其此部分行為自屬 販賣既遂。上開犯罪事實三（即附表一編號2 ）所示，被 告於同年7 月17日，事先以電話與黃冠中就毒品種類、重 量、價金等節達成意思合致，並相約於101 年7 月18日在 北海儷晶汽車旅館見面，被告當日亦確實攜帶所約定重量 之甲基安非他命至上揭地點欲交貨予黃冠中，嗣因遭警察 逮捕致未能完成相互交付毒品、購毒價金之行為，參諸上 開說明，被告自屬已著手於販賣行為而未遂。
（二）查MDMA及甲基安非他命，依其成癮性、濫用性及對社會危 害性之程度，已為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
列為第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告就犯罪 事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有 第二級毒品罪。就犯罪事實二（即附表一編號1 ）所為， 係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。就犯罪事 實三（即附表一編號2 ）所為，係犯同條例第4 條第2 項 、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。又附表一編號1 、2 部分，被告持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。再被告上開所犯三罪間，犯意各別，行 為或時間互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：
（一）依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑： 查被告於警詢、偵查、原審起訴移審行訊問程序時，均自 白犯罪事實二、三（即附表一）所示販賣第二級毒品罪、 販賣第二級毒品未遂罪之犯行，有其警詢筆錄、偵查筆錄 、原審羈押訊問筆錄、原審訊問筆錄在卷可稽（警卷第6 頁、偵卷第7 頁、第80頁、聲羈卷第5 頁、原審卷一第13 頁），爰各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
（二）依刑法第25條第2項規定減輕其刑：
關於犯罪事實三部分，被告已著手實行販賣第二級毒品犯 行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其 刑。
（三）關於犯罪事實三（即附表一編號2 ）部分，被告同時有上 開毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項2 種減輕事由，應依序依毒品危害防制條例第17條第2 項偵 審中自白、刑法第25條第2 項未遂犯，減輕之，並依刑法 第70條規定遞減之。
參、上訴論斷部分：
一、上訴駁回部分【犯罪事實一，及犯罪事實二、三（即附表一 ）沒收部分】：
（一）原判決就被告關於犯罪事實一部分，認罪證明確，及關於 犯罪事實二、三（即附表一）沒收部分，本於沒收具有獨 立性，就此部分之沒收，認於法有據，因而適用毒品危害 防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第41條第1 項前段、第 38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，就犯罪事實一部分 ，並審酌被告非法持有第二級毒品搖頭丸，數量非微，犯 罪情節非輕，並兼衡其此部分坦承犯行、犯罪動機、家庭 、經濟、職業、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑 3 月，並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分敘明：
扣案如附表二編號1 所示之第二級毒品MD MA （搖頭丸） 16顆，均應併同其包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定，沒收銷燬。至於送驗耗損部分之毒品，因 已滅失，不予沒收銷燬。就犯罪事實二、三（即附表一） 之沒收部分敘明：㈠扣案如附表二編號2 至12所示甲基安 非他命11包，均應併同其包裝袋，依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，沒收銷燬。至於送驗耗損部分之毒 品，因已滅失，不予沒收銷燬。㈡扣案之三星廠牌黑色行 動電話1 支（含門號0000000000號SI M卡1 張），係供被 告與購毒者黃冠中聯絡如附表一所示2 次販毒事宜之用， 不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於被告附表一所示犯行項下沒收。㈢被告關 於附表一編號1 之販賣第二級毒品犯行，其犯罪所得21萬 9 千元，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。㈣扣案之LG廠牌銀色行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張），卷內查無證據足認供被 告犯本案之罪所用之物，不予沒收。又扣案如附表二編號 13所示之甲胺5 包，雖被告辯稱係其從扣案之甲基安非他 命中所夾出云云，惟為本院所不採。查甲胺並非違禁物， 亦無證據證明屬被告供或預備供本案犯罪所用之物，不予 沒收。扣案之電子磅秤1 個、夾鍊袋1 包，被告堅稱供其 施用毒品所用，且亦非屬專供販賣毒品所用，不予沒收。 至扣案K 他命、含K 他命之香菸、一粒眠等毒品，亦與被 告本案犯罪無關，不予沒收（上開沒收部分，應依刑法第 40條之2 第1 項規定，併執行之）。經核上開部分，原判 決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
（二）被告及辯護人就犯罪事實一部分上訴主張：原審量刑過重 等語。查量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各 種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事 證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法 益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應 刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過 輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則 刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴 自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此 ，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質 、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況 不同，確定應科處之刑度輕重。原判決已具體審酌被告持 有毒品數量、犯罪情節、動機、家庭、工作、智識程度及
坦承犯行之犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違。 且被告持有第二級毒品，法定刑為「2 年以下有期徒刑、 拘役或3 萬元以下罰金」，審酌被告持有搖頭丸（MDMA） 之數量達16顆之多，原審量處被告有期徒刑3 月，實無過 重之情。原判決既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權 限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情 。被告上訴意旨主張原判決此部分之量刑過重云云，自無 理由。
（三）被告及辯護人就犯罪事實二、三部分上訴，其上訴理由並 未指摘原判決關於此部分沒收之諭知，有何認事用法違誤 之處。審酌現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非從刑，雖原判決關於犯罪事實 二、三之罪刑部分存有可議之處而應撤銷改判（詳下述） ，惟關於此部分之沒收，本院仍得單獨為維持原判決之認 定。又被告及辯護人關於犯罪事實二、三（即附表一）之 上訴理由雖僅針對罪刑部分，然因此部分犯罪事實之認定 ，為附表一沒收部分之基礎，若捨此犯罪事實之認定，沒 收將失其依據，故兩者間具有不可分離之關係。因認被告 關於犯罪事實二、三部分之上訴，應及該部分犯罪事實之 沒收。惟被告關於犯罪事實二、三沒收部分之上訴，既未 具體指摘原判決有何違法之處，此部分上訴亦無理由，應 予駁回。
二、撤銷改判部分【犯罪事實二、三（即附表一），除沒收以外 之罪刑及定執行刑部分】：
（一）原判決關於被告犯罪事實二、三（即附表一），除沒收以 外之罪刑及定執行刑部分，予以論罪科刑，固非無見。惟 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定之自白，乃指被告 於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪 事實之謂。旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機 關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論 該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或 多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自 白，即應依法減輕其刑。查被告於警詢、偵查、原審起訴 移審行訊問程序時，均自白犯罪事實二、三（即附表一） 所示販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之犯行， 已詳如前述，雖被告嗣後自原審101 年10月16日第一次準 備程序起即翻供而矢口否認此部分犯行，惟其在偵查及審 判階段既各有一次以上之自白，依上開說明，被告此部分 犯行均已符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白
減輕其刑要件，原判決就被告關於犯罪事實二、三（即附 表一）所示犯行，疏未依毒品危害防制條例第17條第2 項 規定，減輕其刑，復未說明不予適用該項規定減輕之理由 ，容有未洽。
（二）被告及辯護人此部分上訴理由主張：原審以被告警偵之供 述及證人黃冠中之證詞，即認定被告販賣第二級毒品，欠 缺其他補強證據，違背證據法則。檢察官用以證明被告於 101 年7 月18日涉犯販賣第二級毒品未遂罪之證據，均屬 「陷害教唆」情況下取得之證物，應無證據能力。縱認上 開證據有證據能力，惟被告該次101 年7 月18日犯行，除 黃冠中之證述外，無其他證據證明被告有販賣毒品之不法 意圖，原判決復未考量黃冠中為獲減刑始主動供出被告， 其證言有較大虛偽危險性，竟推論被告有販賣之主觀意圖 ，亦違反無罪推定及罪疑唯輕原則等語。經查：①有關被 告犯罪事實二、三所示之販賣第二級毒品既遂、未遂各1 次犯行，證人黃冠中所為證述，前後一致，復與被告於警 偵、原審所為不利於己之供述相符，且有證人吳嘉茂、員 警倪受儒於原審之證述可憑，並有如附表一證據資料欄所 示各項非供述證據在卷可佐，員警無陷害教唆情事，均經 詳為論述如前。被告上訴意旨主張有關犯罪事實二、三部