臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上易字第164號
上 訴 人 薛勝森
兼 上一人
訴訟代理人 薛素卿
被上訴人 張三福
張三有
張三利
張春金
共 同
訴訟代理人 黃勃叡律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
6 年12月15日臺灣○○地方法院106 年度訴字第743 號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加變更，本院於107 年8 月1 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加變更之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含追加變更之訴部分）由上訴人連帶負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項 但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人在原審 原依強制執行法第15條規定、民法第767 條規定，起訴請求 ：㈠原審法院105 年度司執乙字第48431 號強制執行事件（ 下稱系爭執行事件），就上訴人所有標別：丙（建物門牌： ○○縣○○鄉○○村○○路000 號，如附圖一所示，下稱系 爭執行標的）所為之查封程序應予撤銷。㈡被上訴人張三利 應自系爭執行標的遷出。嗣於本院審理時，另追加並變更聲 明，請求：㈠確認坐落○○縣○○鄉○○○段0000○000000 地號土地上門牌號碼○○縣○○鄉○○村○○路000 號未保 存登記建物即如附圖二所示編號AHBE（下稱系爭建物），及 地上物即如附圖所示編號IJCFDG（下稱系爭地上物，並與系 爭建物合稱系爭建物及地上物）所有權為上訴人所有。㈡被 上訴人張三福、張三有、張三利、張春金（下以姓名稱之， 或合稱被上訴人）應自系爭建物遷出並返還上訴人（按關於 張三利部分，係由原起訴聲明㈡，變更如上訴後之聲明內容 ，其餘3 人則係追加請求）。㈢被上訴人應自系爭地上物遷 出，並返還予上訴人全體（見本院卷第242-243 頁）。被上 訴人雖不同意追加（見本院卷第156 頁背面），但上訴人追 加之訴與本訴均是因系爭建物及地上物之所有權人究竟係上
訴人或被上訴人所衍生之爭執，應認請求之基礎事實同一， 上訴人上開所為訴之追加及變更，於法有據，應予准許。乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、緣上訴人之父○○○（下以姓名稱之）生前於民國68年12月 17日與訴外人○○○（下以姓名稱之）訂立合建契約（下稱 系爭合建契約），約定由○○○提供土地，交與○○○興建 房屋。詎○○○未依約合法申請建造，又未依合約附圖所載 房屋寬深面積建築，且未在兩造約定之70年3 月16日以前完 工，將房屋交付與○○○，嗣又將已建成應屬○○○分得之 房屋出租與他人，經○○○依系爭合建契約第12、14條約定 ，於77年11月23日以存證信函通知沒收其所有地上建物（包 括系爭建物及地上物），故系爭建物及地上物已歸○○○所 有。嗣○○○死亡，系爭建物及地上物由上訴人繼承。詎系 爭執行事件竟將系爭執行標的列為被上訴人所有之不動產， 進行查封，爰依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之 訴；另依民法第767 條規定，請求確認系爭建物及地上物為 上訴人所有，並命被上訴人自系爭建物及地上物遷出並返還 予上訴人。
二、並聲明（起訴聲明）：
（一）系爭執行事件就上訴人所有標別：丙（即系爭執行標的） 所為之查封程序應予撤銷。
（二）被上訴人張三利應自系爭執行標的遷出。貳、被上訴人則以：
一、系爭執行標的、系爭建物及地上物之所有權或事實上處分權 均為被上訴人所有，且經原審103 年度訴字第338 號、鈞院 104 年度上字第273 號及最高法院105 年度台上第1188號裁 判確定在案（下稱前案），基於爭點效或誠實信用原則遮斷 後訴等原理，上訴人不得再為與前訴相反之主張，法院亦不 得作相異之矛盾判斷。又上訴人所提違章建築查報單等，僅 係一般行政指導通知，並非承認上訴人為系爭執行標的、系 爭建物及地上物之所有權人。
二、鈞院92年度上更（五）字第27號民事確定判決認定○○○不 得依系爭合建契約第12、14條約定，解除系爭合建契約及沒 收建物。
三、並聲明：上訴人之訴駁回。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：（一）廢棄原判決。（二）系爭執行事件就上訴人所有標 別：丙（即系爭執行標的）所為之查封程序應予撤銷。（三 ）被上訴人張三利應自系爭建物遷出並返還上訴人。另追加
請求：（一）確認系爭建物及地上物所有權為上訴人所有。 （二）被上訴人張三福、張三有、張春金應自系爭建物遷出 並返還上訴人。（四）被上訴人應自系爭地上物遷出，並返 還予上訴人全體。（五）願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人則答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下（見本院卷第230 頁及背面，部分文字依本判決用語調整之）：
一、兩造不爭執事項：
（一）坐落○○縣○○鄉○○○段0000○000000地號土地為上訴 人2 人所共有，其上有門牌號碼○○縣○○鄉○○村○○ 路000 號之未保存登記建物（即系爭執行標的），現由原 審法院民事執行處105 年度司執乙字第48431 號強制執行 事件查封拍賣中，即該處106 年6 月22日拍賣通知及106 年6 月27日更正拍賣公告丙標，經囑託○○縣溪湖地政事 務所測量結果，詳如附圖一所示（該成果圖「債務人」欄 應更正為張三有等人）。
（二）上訴人薛素卿前曾對被上訴人提起拆屋還地訴訟事件，經 原審法院103 年度訴字第338 號、本院104 年度上字第27 3 號及最高法院105 年度台上字第1188號民事判決駁回上 訴人之訴確定在案（即前案）。
（三）前案曾就被上訴人占用系爭建物及地上物部分，囑託○○ 縣溪湖地政事務所測量結果，詳如附圖二所示。（四）系爭建物及地上物係由被上訴人之父○○○向訴外人○○ ○買受後，由○○○交付○○○使用，而後○○○死亡後 ，即由○○○之繼承人即被上訴人繼續占用至今。二、兩造爭執事項：
（一）本院104 年度上字第273 號民事判決就系爭建物及地上物 認定係被上訴人所有之判斷，是否有「爭點效」之適用？（二）上訴人主張系爭建物及地上物係其所有，是否可採？上訴 人訴請確認系爭建物及地上物為上訴人所有，有無理由？（三）上訴人依強制執行法第15條規定，提起第三人異議之訴， 有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本院104 年度上字第273 號民事判決就系爭建物及地上物認 定係被上訴人所有之判斷，無「爭點效」之適用：（一）按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論 之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出 新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與 該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，
法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則 而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且 前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出 新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之，最高法院99 年度台上字第781 號裁判可資參照。
（二）查上訴人薛素卿前曾對被上訴人提起拆屋還地訴訟事件， 經原審法院103 年度訴字第338 號、本院104 年度上字第 273 號及最高法院105 年度台上字第1188號民事判決駁回 上訴人之訴確定在案（見兩造不爭執事項（二）），並經 本院調取上開民事案卷審閱無訛，堪先認定。細繹前開案 卷及本院104 年度上字第273 號民事判決，可知上訴人薛 素卿與被上訴人在前案中，對於系爭建物及地上物之事實 上處分權係歸被上訴人乙節，並無爭執，上訴人薛素卿亦 未主張其為系爭建物及地上物之所有權人，另本院104 年 度上字第273 號民事判決第四段所列「本件兩造爭執之重 點：（一）系爭同意書是否確由○○○出具？（二）依系 爭同意書，○○○係同意○○○或○○○在系爭土地興建 系爭樓房？○○○能否依系爭同意書對○○○主張權利？ （三）○○○向○○○購買系爭樓房並占有系爭土地，能 否依占有連鎖之原理對○○○主張有權占有系爭土地？（ 四）上訴人訴請楊嘉瑋遷出系爭攤位，張三福等4 人拆除 系爭建物與系爭棚架、車庫及廣告招牌並返還土地，張三 有拆除系爭攤位及系爭倉庫並返還土地，暨張三福等4 人 相當不當得利之租金，有無理由？」（見原審卷第59頁及 背面，用語引用該判決文字），亦未將系爭建物及地上物 之所有權人或事實處分權人究竟為何人，列為前案重要爭 點，於理由中亦未就此有所判斷，足見系爭建物及地上物 之所有權或事實處分權之歸屬，並非「前案之重要爭點」 ，揆諸前揭說明，自無爭點效之適用。
二、上訴人非系爭建物及地上物、系爭執行標的之所有權人及事 實上處分權人：
（一）查系爭建物及地上物係由被上訴人之父○○○向訴外人○ ○○買受後，由○○○交付○○○使用，而後○○○死亡 後，即由○○○之繼承人即被上訴人繼續占用至今，為兩 造所不爭執（見兩造不爭執事項（四）），堪信實在。（二）又門牌號碼○○縣○○鄉○○村○○路000 號建物，係上 訴人之父○○○生前於68年12月17日與○○○訂立系爭合 建契約後，由○○○以被上訴人之父○○○為起造人名義 ，興建完成，且由○○○於72年7 月設立房屋稅籍，原始 納稅義務人為○○○，101 年12月27日因繼承納稅義務人
變更為被上訴人公同共有；又系爭建物及地上物迄未辦理 保存登記等情，有系爭合建契約（見前案二審卷二第14-1 9 頁）、建造執照申請文件（見前案一審卷第26、72-95 頁）、房屋稅籍資料（見前案一審卷第19-21 頁，惟第19 頁函文說明二將「○○○」誤載為「張東洋」），並經本 院調取系爭執行事件案卷審閱無訛，堪予認定。基此，系 爭建物及地上物既未經保存登記，上訴人之父○○○又非 原始建築人或出資興建者，則○○○並非系爭建物及地上 物之所有權人，上訴人無從繼受系爭建物及地上物之所有 權，洵堪認定。又不動產所有權除原始取得外，限於依法 律行為而取得，且非經登記，不生效力（民法第758 條第 1 項參照）。故上訴人雖提出違章建築查報單、違章建築 補辦手續通知單均是列上訴人為違章人，但上開查報單及 通知單，均僅係相關主管機關之行政作為，並不生財產權 義之發生或變動，自無從憑以認定上訴人為系爭建物及地 上物之所有權人。
（三）另依前述，系爭建物及地上物係○○○向○○○買受取得 ，且○○○係於72年7 月，設立門牌號碼○○縣○○鄉○ ○村○○路000 號建物之房屋稅籍，並自斯時起，占有使 用，堪認○○○至遲於○○○為上開房屋稅籍設立之時， 即已將系爭建物及地上物交付予○○○使用。而按違章建 築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之 讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與 人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，最高法院 67年度第2 次民事庭庭長會議決定（一）決議可資參照。 準此，○○○業已於72年7 月設立上開房屋稅籍時，取得 系爭建物及地上物之事實上處分權，即可認定。基此，上 訴人雖主張○○○因違反系爭合建契約之約定，經○○○ 依系爭合建契約第12、14條約定，於77年11月23日以存證 信函通知沒收其所有地上建物（包括系爭建物及地上物） ，故系爭建物及地上物已歸○○○所有云云，但查，○○ ○前與○○○之繼承人間請求履行系爭合建契約等事件， 業經本院92年度上更（五）字第27號民事確定判決認定○ ○○不得依系爭合建契約第12、14條約定，解除系爭合建 契約，有該民事判決在卷可憑（見原審卷第153 頁）。上 訴人既為○○○之繼承人，自應受上開判決之拘束（民事 訴訟法第401 條第1 項參照），在本件中，不得再為相反 之主張。且○○○就系爭建物及地上物之事實上處分權， 早已於72年7 月間即移轉予○○○，故○○○嗣後亦不可 能再自○○○處取得系爭建物及地上物之事實上處分權。
據上，上訴人主張○○○於77年間，依系爭合建契約第12 、14條約定，沒收○○○所有之系爭建物及地上物，上訴 人並因繼承而繼受取得系爭建物及地上物之所有權云云， 要無足取。
（四）又查，被上訴人張三福執原審法院102 年度家訴字第22號 分割遺產事件之確定民事判決，聲請原審法院民事執行處 就房屋稅籍所載「門牌號碼○○縣○○鄉○○村○○路00 0 號」建物強制執行後，經該執行處至現場進行查封，並 請地政機關就上開門牌號碼之建物實施測量結果如附圖一 所示，即系爭執行標的，地政機關並就系爭執行標的為查 封之登記等情，有系爭執行事件案卷可參。經比對如附圖 一及附圖二之測量結果，可知系爭執行標的與系爭建物大 部分重疊，應認係屬同一建物。則依前述說明，上訴人亦 未取得系爭執行標的之所有權及事實上處分權，同堪認定 。
三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。 如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行 法第15條定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之 。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第 1 項亦有明定1 。查本件上訴人並非系爭建物及地上物、系 爭執行標的之所有權人或事實上處分權人，已審認如前，則 上訴人依強制執行法第15條、民法第767 條第1 項規定，請 求系爭執行事件就上訴人所有標別：丙（即系爭執行標的） 所為之查封程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。從而，原 審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論 並無二致，仍應予維持，並駁回上訴人之上訴。另上訴人追 加及變更聲明，依民法第767 條之規定，請求：（一）確認 系爭建物及地上物所有權為上訴人所有。（二）被上訴人應 自系爭建物遷出並返還上訴人。（三）被上訴人應自系爭地 上物遷出，並返還予上訴人全體，亦為無理由，應併予駁回 。上訴人之上訴及追加變更之訴既均無理由，上訴人之假執 行聲請，亦失所依附，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴及追加變更之訴均為無理由，依民事訴 訟法第449條第2項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 張浴美
法 官 王 銘
法 官 莊嘉蕙
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日