臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 107年度聲再字第144號
再審聲請人
即受判決人 許家瑋
上列聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於本院106 年
度上訴字第 1867號，中華民國107年5月9日確定判決（第三審案
號：最高法院107年度台上字第 2876號；第一審案號：臺灣彰化
地方法院106年度重訴字第4號；起訴案號：臺灣彰化地方檢察署
106年度偵字第740號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人許家瑋（下稱聲請人）聲請意旨 略以：
㈠鑑定人應於鑑定前具結以防虛偽陳述，鑑定者須有專業能力 ，使用的鑑定儀器或方法亦須精確，並依照公認標準程序， 以保鑑定結果不因人、時、地改變，讓其他專業者得以檢視 ，並接受交互詰問以保障當事人防禦權，就此第一審均未落 實執行。而 8根火柴頭的火藥（見附件五），依電子秤秤重 不足1克，如何換算為單位面積動能超過20焦耳/平方公分？ 火柴頭的主要成分是氯酸鉀和三硫化四磷，與黑火藥內含物 為硝酸鉀75%、硫磺10%、木炭 15%全然不同。氯酸鉀和三硫 化四磷（2KC103+3S →2KCl+3S02+1137kJ），火柴頭的主要 成分是硫。硫燃燒後產生二氧化硫，一頭塗裹磷、硫磺、氯 酸鉀的混合物，然後再浸過膠水。膠水的作用是形成膠膜， 防止火柴頭上的塗料跟空氣接觸，一旦將火柴在粗糙表面上 擦劃以去掉火柴頭上的膠膜，磷就因暴露到空中而燃燒，氯 酸鉀（ KC103）遇熱放出氧氣而更熱烈，直到溫度高到能夠 點燃混合物中的硫磺，硫磺燃燒溫度迅速增高，火柴頭成分 中的氯酸鉀（KC103）和硫（S）反應燃燒，火柴因而點燃； 依據法務部調查局於另案之鑑定報告：以8.8x 17MM子彈1顆 實施射擊，測得發射彈頭（直徑8.8MM、重量4.56g）速度69 .9公尺/秒，換算單位面積動能為 18.3162焦耳/平方公分， 並未超過20焦耳/平方公分，本案系爭子彈內火藥不足1克， 更不可能達 20焦耳/平方公分之標準。本件扣案改造手槍為 聲請人於奇摩拍賣網站購買，子彈在露天拍賣網站購買，用 途只為趕走鳥群及基於好奇與興趣，未做其他利用更不具犯 罪意圖。系爭槍枝為華山玩具公司生產，搭配該公司所生產 玩具彈殼，即可擊發彈殼內底火片產生聲響，以利聲請人趕
走鳥群。又該拼湊組合的槍枝根本無法密合而動搖，足證塑 膠撞針之「槍機座」前緣恐於擊射時斷裂，造成槍機閉鎖不 全，減損彈頭動能或膛炸。是系爭槍枝不可能擊發，子彈內 火藥不足1克而未達20焦耳/平方公分之標準，鑑定結果認本 件系爭槍枝具殺傷力，毫無根據。原審加以採認為判決理由 矛盾，屬刑事訴訟法第379條第 14款所規定之判決當然違背 法令。
㈡內政部警政署刑事警察局之鑑定報告並未詳盡，以推定臆測 之方法為其鑑定判斷基礎。鑑定結果稱系爭槍枝係車通金屬 管內阻鐵而成，擊發功能正常，惟系爭槍枝送鑑定未曾擊發 過，何來擊發功能正常之結論？況僅係聲請人在 2支鉛鋅合 金實心槍管上以手握電鑽多次鑽孔而成；鑑定報告中經試射 均可擊發之 3顆子彈，亦應測得其發射彈頭（直徑、重量） 速度公尺/秒、換算單位面積動能為焦耳/平方公分。上開鑑 定報有查證未盡之缺失，內政部警政署刑事警察局回覆原審 函查內容又予以維持，自不足為聲請人自白「試射過系爭槍 枝」的補強證據，原審以推測、擬制方法採為論罪裁判基礎 ，顯然違反證據法則。
㈢依刑事訴訟法第 198條，得選任鑑定人者有法官、檢察官， 本案如何選任卷內並無資料佐證，亦未給予聲請人相同權利 ，有違武器平等原則。偵查中檢察官若委任機關為鑑定無庸 具結，且依刑事訴訟法第 208條，鑑定報告是否以言詞提出 ，致必須讓實施鑑定者出庭，也完全委由法官裁量。而原審 逕認未經具結、交互詰問的鑑定報告非傳聞證據，有證據能 力，為判決不適用法則或適用不當之違背法令。 ㈣審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使 其辨認；審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。 審判長應告知被告得提出有利之證據；法院應予當事人、代 理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會，刑 事訴訟法第164條第1項、第288條之1、第288條之2定有明文 。上開均係本於刑事訴訟法以直接審理、言詞辯論為原則， 所應踐行之調查程序，必已顯出於審判庭之證據資料，始得 採為判決基礎，並經言詞辯論，以取得心證而判決。扣案之 槍、彈、火藥品，審判長並未將之提示供當事人、辯護人等 辨認及表示意見，所踐行之訴訟程序已非適法，原確定判決 逕將該證物採為判決基礎，採證有違證據法則。 ㈤原審拒絕再鑑定，違背當事人進行主義。原審以內政部警政 署刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「性能檢 驗法」鑑定系爭槍枝具殺傷力，認無再送法務部調查局鑑定 必要，惟審判長未經該合議庭評議，逕行當庭論知「待證事
實已經明確，沒有鑑定的必要」，有違法院組織法第 101條 、刑事訴訟法第163條之2第1項、第379條第10款等規定，屬 判決當然違背法令。
㈥現行法採傳聞法則及嚴格證明法則，鑑定人應由審判長、受 命法官或檢察官選任，且須具結，故非由審判長等所選任之 鑑定人所為鑑定報告，屬傳聞證據而無證據能力。聲請人曾 任職英文教師，僅上網購買玩具槍枝，受搜索時牆壁上另有 2支玩具槍枝。聲請人僅在2支鉛鋅合金實心槍管上以手握電 鑽多次鑽孔，聲請人無固定式鑽孔工具使鑽孔大小一致，而 槍管內亦無膛線，原審未勘驗鑽孔情形，復未就鑽孔之後是 否得以射擊、射程如何、是否具有動能可達 20焦耳/平方公 分，而足以穿入豬隻皮肉層之程度等疑義，再送請鑑定，僅 憑鑑定機關回函即以認定，自有應於審判期日調查之證據而 未予調查之違法。又子彈彈頭的直徑 8.9mm，通常大於槍枝 的口徑而得以擊發，系爭槍枝的口徑多少？如何得以擊發？ 原確定判決所憑鑑定報告與所憑證據不合，有判決理由矛盾 、適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查，及 判決不備理由之違法。
㈦依據江國慶案，鑑定報告為法官判決重要依據。台大教授郭 宗禮著有法醫鑑定殺人之文章，台大法律系教授王兆鵬曾表 示鑑定人只能就其適格為鑑定人之專業領域表示意見，超越 專業之意見，不具證明能力。前檢察總長陳涵先生曾說：「 我們學法的不懂醫學，您們法醫怎麼鑑定，我們就怎麼判！ 是草率的司法殺人？或是草率的法醫鑑定殺人？還是草率的 法官判決殺人？」等語。
㈧本案經臺灣雲林地方檢察署檢察官向臺灣雲林地方法院提起 公訴（106年度偵字第740號），因管轄錯誤移送至臺灣彰化 地方法院審理。而檢察官行使職權，對被告有利不利應一律 注意的客觀性義務包括：起訴法定原則、為被告之利益聲請 再審、於再審裁定前得命停止刑罰之執行、檢察總長得為被 告之利益提起非常上訴等。依現行刑事訴訟法第161條第2項 ，既有規定「起訴門檻審查」，公訴人誤向雲林地方法院起 訴，有草率起訴之瑕疵，造成本案檢查官、審判長或受命法 官異動，準備程序不完備而進行審理，聲請人從未犯罪、不 諳法令，聽從律師建議要坦承不諱才能獲致輕判或緩刑，至 今方知得聲明異議。法院有無進行「起訴門檻審查」，院、 檢、辯（被告）三方均不得而知。是 8根火柴頭的火藥，重 量不足1克，如何換算單位面積動能超過20焦耳/平方公分？ 檢察官未指出證明方法，顯不足認定被告有成立犯罪之可能 ，當可反推知鑑定數據缺失。綜上，本件符合刑事訴訟法第
420條第1項第6款再審事由，依法聲請再審云云。二、按「判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三 審法院之推事有第420條第5款情形為原因者外，應由第二審 法院管轄之。」刑事訴訟法第426條第3項定有明文。查本件 聲請人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，由本院以106 年 度上訴字第1867號案件為有罪判決，聲請人不服，提起第三 審上訴後，經最高法院107年度台上字第 2876號判決認其上 訴違背法律上之程式駁回上訴而告確定。本件聲請人聲請再 審，並非以第三審法官有同法第420條第5款情形為聲請再審 事由，故本件本院有管轄權，合先敘明。
三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義， 而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原 確定判決所認定之事實錯誤，但為避免判決隨時處於不安定 之狀況，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項 第 6款規定經修正後，改為「因發現新事實、新證據，單獨 或與先前之證據綜合判斷」，並增定第 3項為：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬 其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存 在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適 用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性 ，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確 性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（ 例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合 先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此 能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋 然性，即已該當。至於事證是否符合明確性之法定要件，其 認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而，聲 請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或 結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚 難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許 再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照 ）。另刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定 之刑事判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設 之救濟程序；而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之 錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則 應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟 方法迥不相侔，不可不辨。是聲請再審理由所執原確定判決 有採納無證據能力之證據資料作為判決基礎，或應於審判期 日調查之證據卻未予調查等判決當然違背法令等情形，縱令
屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之 問題，而非再審之範疇（最高法院99年度台抗字第1033號、 98年度台抗字第137號、97年度台抗字第130號裁定意旨參照 ）。
四、經查：
㈠本件聲請人明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺 傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈 藥，非經中央主管機關許可，不得製造及持有，竟基於製造 可發射子彈之具有殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意， 於民國105年3月間起，陸續在雅虎奇摩拍賣網站平台之賣家 購買不具殺傷力之金屬槍管內有阻鐵、滑套撞針孔未貫通之 「華山牌M9型」模型手槍及彈匣；又在露天拍賣網站平台之 賣家「極光小站」購買道具實心槍管、複進彈簧等改造槍枝 之主要零件及僅含彈頭與彈殼而不具殺傷力之裝飾彈 5顆； 另在「紅兵模型」賣家購得裝飾彈 5顆，再利用上網查詢學 得之製造槍枝及子彈知識，在彰化縣○○鄉○○街00號之住 處內，以電鑽等工具將上開道具實心槍管阻鐵及滑套之槍機 鑿通，貫通撞針孔後，換裝至模型手槍上，以此方式製造可 發射子彈而具有殺傷力之改造手槍 1支。復以電鑽在裝飾彈 底部鑽洞後，將底火黏在彈殼底部，再將火柴頭之粉磿碎後 裝填入彈殼內，栓上彈頭而製造具殺傷力之非制式子彈 7顆 。嗣經警於同年12月14日上午 7時49分許，持搜索票前往上 址，當場查獲並扣得具有殺傷力子彈7顆、不具殺傷力子彈6 顆、手機1支及原確定判決附表所示之改造手槍等物，因而 涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子 彈具殺傷力之槍枝罪。原確定判決綜合審酌聲請人於偵查及 第一審審理時就上開犯罪事實均坦承不諱，暨卷附第一審法 院核發之搜索票、內政部警政署刑事警察局扣押筆錄，並扣 有如原確定判決附表所示之物及子彈等物，再以本案查扣之 槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢 驗法、試射法等鑑定結果認：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編 號：0000000000），認係改造手槍，由仿 BERETTA廠M9型半 自動手槍製造之槍枝，車通金屬管內阻鐵而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑定彈匣 2 個，認均係金屬彈匣；㈢送鑑槍管3支，其中2枝均係車通阻 鐵之改造金屬槍管，另1 枝係土造金屬槍管，均認屬公告之 槍砲主要組成零件；㈣送鑑子彈13顆，其中①1 顆認係非制 式子彈，由口徑9mm制式彈殼加裝直徑8.9mm金屬彈頭而成， 彈殼側邊發現有1 孔洞，且不具火藥，認不具殺傷力；②另 12顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑 8.94±0.5mm金
屬彈頭而成，均試射，其中7顆均可擊發，認具殺傷力；另3 顆均無法擊發，認不具殺傷力；其餘2 顆，雖可擊發，惟發 射動能不足，認不具殺傷力；㈤送鑑彈殼6顆，其中1顆係制 式彈殼，其餘5 顆均非制式金屬彈殼等情，有內政部警政署 刑事警察局106年1月19日刑鑑字第1058022879號、106年7月 7日刑鑑字第1060064944號及內政部106年9月1日內授警字第 1060872608號函存卷可考。是扣案之上開改造手槍 1支、子 彈共7顆均具有殺傷力，而金屬槍管3支均為經內政部公告之 主要組成零件，其餘扣案物均不具殺傷力，亦非槍砲主要組 成零件，因認聲請人確有非法製造可發射子彈具殺傷力之槍 枝之犯行，原確定判決就認定犯罪事實及證據取捨之理由， 均已於判決內詳細論述，就聲請人辯解不採者，並於理由欄 內詳細指駁及說明，經查並無何違背經驗法則及論理法則。 ㈡聲請意旨㈠固提出附件五（即火柴及電子秤照片共3 張，說 明8根火柴頭的火藥，以電子秤秤重不足1克），主張系爭槍 枝不可能擊發，子彈內火藥不足1克而未達20焦耳/平方公分 之標準，聲請人未製造具殺傷力槍枝，並請求就系爭槍枝之 殺傷力再進行調查鑑定云云。惟按修正後刑事訴訟法第 420 條第1項第6款所謂的「新事實」或「新證據」，包括原判決 所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或 科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在 之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定結果，合理相信足 使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者，其修法理由在於，有時鑑定雖然有誤，但鑑 定人並無偽證之故意，如鑑定方法、鑑定儀器、鑑定所依據 之特別知識或科學理論為錯誤或不可信等，或者是因科技的 進步推翻或動搖先前鑑定技術者，因此等情形之發生，將會 影響真實之認定，應成為再審之理由。原確定判決就系爭槍 枝具有殺傷力之認定，除依據內政部警政署刑事警察局之鑑 定報告及函文等綜合判斷，再就聲請人所辯與質疑事項再行 函詢內政部警政署刑事警察局，並於判決理由欄貳、二業已 敘明：槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。 而所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝 之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視 ，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑 定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正 常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、 澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相 同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人 員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依「檢視
法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能 ，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發 適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未 盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認 其鑑定結果不可採信（參照最高法院104年 度台上字第1539 號、103年度台上字第4272號刑事判決）。茲原審就聲請人 所辯與質疑事項再行函詢內政部警政署刑事警察局，據該局 覆稱：「查本案槍枝前經鑑定，認具殺傷力在案，未發現有 『槍管內部有部分彎曲、槍管內徑無法包覆子彈之彈頭』致 影響其具有殺傷力之情形」，又覆稱：「本局針對『非制式 槍枝』殺傷力之鑑定，係採『性能檢驗法』進行鑑定，其係 實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如滑套、扳機、擊鍾 及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視 其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供 擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國聯邦調查局發行 之Handbook of Forensic Science內所載之『Function exa minations 』雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷 華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州，澳洲及英國等數個國 家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結 構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員，據以判定槍枝殺 傷力之有無。」，有該局107年 3月6日刑鑑字第1070006443 號函可稽。是本件扣案之改造槍枝，既經內政部警政署刑事 警察局以性能檢驗法，鑑定係由仿BERETTA廠 M9型半自動手 槍製造之槍枝，車通金屬管內阻鐵而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，而因此認為具有殺傷力；則此種經內 政部警政署刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之 「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具殺傷力；而該鑑定又係由 專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具 殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實 或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺 傷力之認定等語。以此所示並未發現有何錯誤或不可信之情 形；亦無因所依憑之鑑定有錯誤或不可信，或因科技的進步 推翻或動搖先前鑑定技術之情形。則聲請人以上開事由主張 再審，無非係就原審證據如何採酌認定之爭執，惟證據之調 查，係屬法院之職權，由法院就調查證據之結果，本於自由 心證之原則，而為斟酌取捨，原審既已就聲請人涉案之證據 、如何認定其違法之理由，予以審酌認定，並於理由欄中敘 明，而其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所 為之論斷係屬違法。又本院經單獨或與先前之證據綜合判斷 ，仍難認有足以動搖原確定判決，而使聲請人應受無罪、免
訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自與修正後刑事訴 訟法第420條第1項第6款之再審要件不相符。 ㈢聲請意旨㈦雖提出郭宗禮教授之文章，兼引用王兆鵬教授、 前檢察總長陳涵先生所述，然與本案認定違反槍砲彈藥刀械 管制條例犯罪事實無關。又聲請意旨㈡至㈥、㈧主張原確定 判決採用內政部警政署刑事警察局之鑑定報告有違證據法則 ，該鑑定報告屬傳聞證據而無證據能力；審判長未將扣案物 提示供當事人、辯護人等為辨認及表示意見，踐行之訴訟程 序非適法，採證有違證據法則；審判長未經該合議庭評議， 即當庭論知「待證事實已經明確，沒有鑑定的必要」之處分 ，訴訟程序違背法令；本件法院未就檢察官提起公訴進行「 起訴門檻審查」，訴訟程序違背法令；原審認無須將系爭槍 枝再送請鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判 決不備理由之違法等，或指摘原審審理過程有諸多違反刑事 訴訟法第 379條第10款、第14款情形，核屬有無違背法令及 得否聲請非常上訴救濟之範疇，與再審程序係就認定事實是 否錯誤之救濟制度無涉，依上開說明，要非適法之再審聲請 事由。
五、綜上所述，聲請人所提出者並非「證據」、或所提出者係卷 內業已存在之資料，而僅主張對於法院採證認定不服之個人 意見，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均顯不足以動搖 原有罪判決之認定結果，核均與刑事訴訟法第420條第1項第 6款、第3項之新事實、新證據之要件不符，是再審之聲請為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日