臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第921號
上 訴 人
即 被 告 劉志晟
選任辯護人 吳孟育律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 洪哲民
選任辯護人 林殷世律師
上 訴 人
即 被 告 劉建良
選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度訴字第2887號，中華民國107年4月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21874號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告劉志晟、洪哲民、劉建良部分撤銷之。劉志晟犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，累犯，共壹佰參拾伍罪，每罪均處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案附表五編號01、02至22、26至39之物，均沒收。未扣案之43天犯罪所得共新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
洪哲民犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，共捌拾壹罪，每罪均處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年肆月。扣案附表五編號01、02至22、26至39之物，均沒收。未扣案之29天犯罪所得共新臺幣壹萬肆仟伍佰元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉建良犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，累犯，共貳拾柒罪，每罪均處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案附表五編號01、02至22、26至39之物，均沒收。未扣案之17天犯罪所得共新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉志晟前於民國（下同）105年間，因詐欺案件，經臺灣臺 中地方法院判處有期徒刑1年4月，於106年3月30日縮刑期滿 執行完畢（劉志晟於本案構成累犯）。劉建良於102年間， 因妨害風化等罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月、3 月，定應執行有期徒刑7月確定，於102年7月25日易科罰金 執行完畢（劉建良於本案構成累犯）。
二、緣陳恆彰（綽號「金門仔」，現由檢察官另案偵辦中）擬於 106年2月起發起「假戀愛真詐財」之詐騙機房，先招募李則
葵加入，先於106年2月15日推由李則葵出面承租臺中市○○ 區○○路0段000號0樓之00房屋，並由陳恆彰添購機房內之 電腦設備，並統籌管理，以口頭或書面傳授詐騙技巧，編制 教戰手則，106年4月間開始進行詐欺（106年6月27日以前犯 行不在本判決範圍內），並於106年6月28日招募劉志晟加入 ；於106年7月12日招募洪哲民加入；於106年7月24日招募劉 建良加入，成立以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之 結構性組織之詐欺集團，並基於三人以上、意圖為自己不法 之共同詐欺取財之犯意聯絡，分別自加入時起，至106年8月 9日被查獲為止，由陳恆彰技術指導詐騙技巧，並由陳恆彰 提供每人每日新臺幣500元最低薪資，供洪哲民、劉志晟、 劉建良等人買便當食物，500元如有剩餘仍歸洪哲民、劉志 晟、劉建良等人所有。其等之詐騙方式係先利用筆記型電腦 連接網際網路至大陸地區「世紀佳緣」交友網站，再以「陳 建洲」「吳艾倫」「洪建中」「杜飛」等假名方式登錄前揭 網站，製作虛假之身分，並在網路上下載高大英俊之男子照 片，作為該假冒身分之照片，佯稱為從事金融業之高富帥男 子，於交友網站登錄基本資料後，即尋找經濟能力適當之大 陸地區女子做為行騙對象，點擊發出交友訊息，待大陸地區 被害女子回應後，由陳恆彰、劉志晟、洪哲民、劉建良佯裝 從事金融投資業，且有交往、結婚真意，於取得大陸地區被 害女子之信任後，即訛稱：其公司有高獲利之投資機會，欲 使大陸地區被害女子信以為真而匯款；若詐騙成功，另依據 個人之業績，負責詐騙大陸地區女子之人員可領取詐騙所得 之15%作為酬勞。陳恆彰、劉志晟、洪哲民、劉建良分別自 參與文心路詐欺機房起，迄至106年8月9日為警查獲止，在 交友網站上向女子詐欺，詳情如下：【附表一】陳恆彰106 年6月28日以後化名「陳建洲」向女子詐欺部分，劉志晟自 106年6月28日加入起均有共同犯意聯絡；洪哲民自106年7月 12日加入以後均有共同犯意聯絡（對於陳建洲106年7月11日 以前已經結束交往之女子部分，不具犯意聯絡）；劉建良自 106年7月24日加入以後均有共同犯意聯絡（對於陳建洲106 年7月23日以前已經結束交往之女子部分，不具犯意聯絡） 。【附表二】劉志晟106年6月28日起化名「吳艾倫」向女子 詐欺部分，洪哲民自106年7月12日加入以後均有共同犯意聯 絡（對於劉志晟106年7月11日以前已經結束交往之女子部分 ，不具犯意聯絡）；劉建良自106年7月24日加入以後均有共 同犯意聯絡（對於劉志晟106年7月23日以前已經結束交往之 女子部分，不具犯意聯絡）。【附表三】洪哲民106年7月12 日起化名「洪建中」部分，劉志晟均有犯意聯絡；劉建良自
106年7月24日加入以後均有共同犯意聯絡（對於洪哲民106 年7月23日以前已經結束交往之女子部分，不具犯意聯絡） 。【附表四】劉建良化名「杜飛」部分，劉志晟、洪哲民均 有犯意聯絡。惟因附表一至四共135位大陸地區女子，均尚 未匯款，因而詐欺未遂。
三、嗣經警獲報後，報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦， 並於106年8月9日12時40分許，持本院核發之搜索票前往臺 中市○○區○○路0段000號0樓之00房屋機房內執行搜索， 當場扣得【附表五】表所示物品，因而查獲上情。四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、新北市政府警察局海 山分局、台中市政府警察局烏日分局，報告臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院 自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被 告劉志晟、洪哲民、劉建良及其辯護人等，對本院下述所引 用之證據均表示沒有意見（本院卷二第103頁以下），且迄 至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得 過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以 之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴 訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該 證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦 查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉志晟、洪哲民、劉建良固坦承有加入陳恆彰發起 之文心路上詐財機房，以假戀愛真詐財之方式，用虛假身份 在「世紀佳緣」交友網站上認識大陸地區被害女子，並圖與
大陸地區被害女子建立感情後向其等詐取財物之犯行，承認 有詐欺未遂之犯行，但均矢口否認有何參與組織犯行，均辯 稱：我們沒有參與組織云云。被告洪哲民答另辯稱：我每個 星期六、日都有回家，除了星期六、日外，我都認罪詐欺取 財未遂。被告劉建良另辯稱：假日我也沒有上班，我幾乎還 在摸索期。扣案筆記本上雖然有7月29、30日，8月5、6日開 銷紀錄，因為人在機房裡面不可能不吃飯，但實際上我們是 沒有在作業（本院卷三第124頁背面審理筆錄）。二、辯護意旨：
㈠劉志晟之選任辯護人吳孟育律師稱：詐欺取財未遂部分被告 認罪，但否認參予組織犯罪條例罪行部分，縱使成立組織犯 罪條例也應與詐欺取財部分成立想像競合犯（本院卷三第 125頁），本件應以被害人數確定罪數，不應以參與日數確 定罪數（同上卷第135頁）。
㈡洪哲民之選任辯護人林殷世律師稱：詐欺取財未遂部分被告 認罪，但否認參予組織犯罪條例罪行部分，被告主觀上也沒 有組織犯罪的認知（本院卷三第126頁）。本件被告等人尚 未與被害女子談論投資、匯款、借錢等等話題，所以應僅止 於預備階段，不應成罪（同上卷第141頁）。 ㈢劉建良之選任辯護人王品懿律師稱：詐欺取財未遂部分被告 認罪，但否認參予組織犯罪條例罪行部分。被告劉建良是在 7月24日之後才加入集團，加入後都在摸索、蒐集資料期間 ，直到8月4日才有聊天紀錄，且被告在假日期間是不工作的 （本院卷三第126頁）。
三、本詐騙集團之犯罪手法：
㈠本院依照辯護人請求勘驗扣案筆電，已將筆電裡化名男子「 陳建洲」「吳艾倫」「洪建中」「杜飛」虛擬基本資料、照 片等列印出來，並將四位虛擬男子各自聊天對象、畫面等， 分別列印附卷（即本院書證資料卷②③④⑤）。被告劉志晟 承認使用現場編號2號筆電（餐桌上扣得，現場圖對應扣押 筆電位置見北市警大刑三字第10628222500號卷第217頁）， 該編號2筆電於鑑定時重新編號37-2號筆電（即市刑大數位 證物管理系統000000000-0000號）。被告劉志晟承認106年6 月28日加入犯罪集團開始詐騙，故本院並將該37-2號筆電 106年6月28日全日上網紀錄列印出來（本院書證資料卷⑤第 348-366頁），被告劉志晟先瀏覽世紀佳緣網站，發出交友 訊息的時間分別是：下午12：23、下午12：25、下午12： 29、下午12：33、下午12：41、下午12：42、下午12：43、 下午12：47、下午12：53、下午12：54、下午12：56、下午 01：00、下午01：29、下午01：39、下午01：41、下午01：
42、下午03：49、下午04：02、下午04：21、下午04：26、 下午04：28、下午04：31、下午05：34、下午05：57、下午 05：59、下午06：24、下午07：22、下午07：53、下午07： 55、下午07：55、下午09：29、下午10：23、下午10：40、 下午11：56，以上共34次發出交友訊息的時間並無規律，並 不是透過預設程式群發，而是在交友網頁上瀏覽，挑選適當 女性並傳遞欲交友之訊息，而且被告劉志晟在瀏覽網頁之間 還會上 YOUTUBE 點歌，打發時間，所以不是一次群發數百 位被害人、無法辨認被害人之情況。
㈡文心路詐騙機房裡，陳恆彰與被告三人，分別化名「陳建洲 」「吳艾倫」「洪建中」「杜飛」高富帥男子，與女性聊天 對話畫面，均已列印附卷，經整理如【附表一至四】。其中 與每一女子聊天的開始到結束，以儲存格著色方式之長柱體 形狀表示。本件被告三人以劉志晟最早加入，劉志晟對於 106年6月28日以後發生聊天詐欺行為自應負責；被告洪哲民 106年7月12日加入，對於106年7月12日以後發生之詐欺，以 及先前已經開始詐欺但延續聊天到106年7月12日以後者，均 應負責；被告劉建良106年7月24日加入，對於106年7月24日 以後發生之詐欺，以及先前已經開始詐欺，但延續聊天到 106年7月24日以後者，均應負責。
㈢被告等人雖然辯稱週末不上班，但是比對聊天紀錄，竟有被 告劉志晟化名「吳艾倫」於106年7月15日（週六）11：09向 大陸女子聊天說「嗯妮，今天週末了，記得別給自己太累了 」之紀錄（見本院書證資料卷④第137頁）。被告洪哲民化 名「洪建中」，於106年7月22日（週六）13：06向大陸女子 聊天之紀錄（見本院書證資料卷②第127頁）。被告劉建良 化名「杜飛」於106年8月6日（週日）17：22與大陸女子聊 天之紀錄（見本院書證資料卷⑤第233頁）。故被告等人此 部分所述不實。
四、本件搜索扣案證據資料中，有一些中國大陸方面的銀行帳號 ，如果本院向財金資訊股份有限公司查詢，上述帳戶在台灣 地區之ATM裡有提領紀錄，即可證明是否詐欺既遂。然扣案 附表五編號9、中國工業銀行，卡號0000000000000000000號 銀聯卡（人頭：劉萍），經本院向財金資訊股份有限公司查 詢，並無在台灣地區ATM提領之紀錄（見本院卷一第202頁回 函）。又扣案筆電裡可以列印出一張大陸女子【吳衛軍】匯 款到「中信銀行、湳京分行、帳號0000000000000000」之網 頁（見警二卷第77頁），但是經本院向中國信託商業銀行查 詢，並無該「0000000000000000帳號」存在（見本院卷一第 199頁中國信託商業銀行回函），故此「中信銀行」應非臺
灣之中國信託商業銀行，也不能證明吳衛軍有匯出金額之事 實。故本件無法證明被告等人詐欺既遂。
五、本案文心路機房部分，扣案筆電、隨身碟經本院勘驗並列印 重要畫面，如本院書證資料卷⑤全卷。又陳恆彰化名「陳建 洲」與大陸女子聊天畫面，列印如本院書證資料卷③全卷。 被告劉建良化名「杜飛」與大陸女子聊天畫面，如本院書證 資料卷⑤第226-230、234、235頁。被告洪哲民化名「洪建 中」與大陸女子聊天畫面，全部列印如本院書證資料卷②第 88-183頁。被告劉志晟化名「吳艾倫」與大陸女子聊天畫面 ，全部列印如本院書證資料卷④全卷。本案並有文心路機房 現場平面圖（警一卷第217頁）、臺中市○○區○○路○段 000號0樓之00房屋租賃契約書影本（警一卷第231至240頁反 面）、臺中市○○區○○路○段000號0樓之00扣案物相關照 片、開銷記帳本內容影本（警一卷第241至244頁）、TBC群 健有線電視網路申請書影本（警一卷第245頁至反面）、被 害人個資及詐騙時程筆記本內容影本（警一卷第246至248頁 反面）、詐騙使用帳號資料表影本（警一卷第249頁）、詐 騙使用帳號資料表影本（警一卷第250至251頁）、扣案物照 片（警一卷第253至256頁反面）、扣案電腦內資料擷取畫面 翻拍照片（警一卷第257至281頁），並有臺中市政府警察局 烏日分局偵查報告及附件綽號「金門仔」陳恆彰之行動電話 資訊照片（偵一卷第88至90頁）、臺北市政府警察局刑事警 察大隊現場數位證物勘察報告2份（偵一卷第192至206頁） 、臺灣臺中地方法院檢察署106年度保管字第4734號扣押物 品清單（偵二卷第55至68頁）等資料在卷可稽，是被告三人 之犯行，應堪認定。
六、辯護人雖曾辯稱；本件與大陸女子僅在談感情階段，尚未到 達談投資案之程度，因為欺騙感情是刑法不罰的，所以本件 僅為預備詐欺，連詐欺未遂都不構成云云。然查： ㈠按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指 對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27 年滬上字第54號、30年上字第684號判例要旨參照）。故判 斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為 人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行 為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之 詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否 因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪 之成立。
㈡被告三人與陳恆彰，以假冒高富帥、從事金融投資業男子，
與大陸被害女子聯繫，既然關於化名「陳建洲」「吳艾倫」 「洪建中」「杜飛」四人之基本資料都是虛構的，也不是從 事金融投資行業，參加交友網站基本資料都是不實的。當被 害人點擊回信認識「陳建洲」「吳艾倫」「洪建中」「杜飛 」後，被告等人即屬著手實行詐術之行為。
㈢待大陸女子點擊回信後，被告等人自我介紹，如被告洪哲民 化名「洪建中」自我介紹就說「是在做金融業的」（見本院 書證資料卷②第89、96、99頁聊天畫面），佯稱從事金融業 ，再進一步就是介紹海外投資機會，已有完成構成要件之危 險。被告劉志晟化名「吳艾倫」說自己在「基金，在中等水 平公司」行業上班，「我待的上市公司在中國各大省會都有 分公司，總部在上海」，「畢業後一直在新加坡從事保險業 ，之後透過朋友介紹走進了現在有名的英國保誠人壽的旗下 公司，因此轉戰金融市場，現今在深圳的信誠基金管理有限 公司」（見本院書證資料卷④第17、49、84頁聊天畫面）。 又共犯陳恆彰化名「陳建洲」自我介紹時說「我本人在英國 保誠旗下公司從事金融理財工作，我在信誠基金上班」（見 本院書證資料卷③第99、125頁畫面），也說過「從事CFA理 財顧問，任職經理，我平常都有規劃跟理財的習慣，因為我 希望我的另一半對將來也要有規劃。」（見本院書證資料卷 ③第10、16、19頁畫面），也說「你為自己做什麼規劃，金 錢觀念是怎麼打算的？」（見同上卷第71、121頁畫面）言 下之意，希望女方也從事一點理財投資，已經著手詐欺構成 要件。至於被告劉建良加入的時間最晚，化名「杜飛」聊天 的對象也只有二個，但對於其他共犯106年7月24日以後進行 中的詐騙犯行，同有犯意聯絡，被告使用「杜飛」的基本資 料也是「工作：英國保誠集團其下的瀚亞投資顧問」（本院 書證資料卷②第74頁畫面）。被告等人雖然尚未詐得金錢， 但大陸地區女子已經誤以為與「陳建洲」「吳艾倫」「洪建 中」「杜飛」確實從事金融投資行業，再進一步就會受邀請 而投資，確有遭受侵害財產法益之危險，縱使被告三人並無 詐得財物而未得逞，仍應認為加重詐欺取財犯行已屬未遂。七、次按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的 或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、 繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念 ，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之 犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯 ，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的 之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念； 主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公
平原則等情形，加以判斷。由刑法第339條之4所定加重詐欺 取財罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預 定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行 為在內，自非集合犯至明（最高法院106年度臺上字第656號 判決意旨可資參照）。我國實務對於詐欺取財罪犯罪，在過 去實務上，向來不採取「集合犯」之見解。又被告等人於【 附表一至四】陸陸續續向不同女子聊天，交往及談話的時間 都可以清楚劃分，並無接續犯時間密接之情形。【附表一至 四】共135位被害人，各具獨立性，是就被告三人所為之多 數詐欺行為，依照不同被害人計算法益，採一罪一罰，始符 合刑法第339條之4立法本旨。
八、關於組織犯罪防制條例部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告犯罪間係於106年6至8月間，而其 參與後，組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公布。修正 前組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指 三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本 刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性【及】牟利 性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯 罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成 員持續參與或分工明確為必要。」，修正後第2條規定「本 條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術 、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成 具有持續性【或】牟利性之有結構性組織。前項有結構性組 織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約 、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」新 法修正是擴大定義範圍，擴張刑罰權範圍，則修正後組織犯 罪防制條例第2 條並無較有利於被告，是經新舊法比較結果 ，被告所犯本案有關組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為 時即107年1月3日修正前組織犯罪防制條例之規定。 ㈡文心路機房內所實施之「假戀愛真詐財」之詐欺犯行，係由 陳恆彰發起，向二房東王仁宏承租房子的李則葵亦應為共犯 。106年6月28日以前已經有人使用「吳艾倫」名義與女子聊 天（見本院書證資料卷④第51至57頁、第314-323頁），另 有人使用「張立武」名義於106年5月間與女子聊天（見本院 書證資料②第21-42頁），可知該集團成員眾多，在106年6 月28日劉志晟參加時，至少已有三人以上。本案經被告洪哲 民、劉志晟、劉建良共同參與及實施，業據被告洪哲民、劉 志晟、劉建良於本院審理時供述明確（本院卷二第101頁以
下），堪認文心路機房詐欺集團成員，均至少為3人以上無 訛。文心路機房運作模式，則由共犯陳恆彰提供硬體設備， 軟體教戰守則、聊天詐術範本，並由被告劉志晟、洪哲民、 劉建良於其內從事詐騙工作，且分別取得每日500元之薪資 ，500元如果買三餐有剩餘，仍歸由被告三人各取得，足見 該詐欺集團係以實施詐術為手段，具有牟利性之持續性、有 結構性組織無誤。從而，文心路機房之詐欺集團，屬3人以 上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結 構性組織，核與（修正前）組織犯罪防制條例第2條所定「 犯罪組織」之構成要件相符，被告劉志晟、洪哲民、劉建良 明知文心路機房係為從事詐騙工作所設立，仍應允加入而參 與，被告劉志晟、洪哲民、劉建良確有參與組織犯罪，已甚 明確。
㈢綜上，被告洪哲民、劉志晟、劉建良所辯稱：伊等並未參與 組織云云，均顯係事後卸責之詞，尚非可採。
九、綜上所述，本件事證明確，被告洪哲民、劉志晟、劉建良犯 行，事證明確，其等犯行均堪以認定，均應依法論科。參、論罪科刑：
一、被告三人犯罪後，組織犯罪防制條例於107年1月3日修正公 布，經新舊比較後，本件應適用行為時法，即107年1月3日 修正前組織犯罪防制條例之規定，已如前述。故被告三人係 犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪（ 各一罪）、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上 共同詐欺取財未遂罪（劉志晟135罪、洪哲民81罪、劉建良 27罪）。
二、被告三人與共犯陳恆彰，上網搜尋合乎條件之大陸地區被害 女子，點擊發出交友訊息，但大部分女生都沒有回文，這些 大陸女子可能是連看沒有看，或者很久沒有再上世紀佳緣網 站了，此部分尚沒有產生財產損失的風險。對尚未接受交友 邀請之女子部分，僅屬於預備階段，為刑法所不罰，併此敘 明。
三、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段， 以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第 3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮 」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人 雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如 詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實 ，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍 繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時 ，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯
存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自 然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀 構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之 法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以 判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結 果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性 ，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯 數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為 ，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會 通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一 參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯 罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與 加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者 仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評 價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪 併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又 加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被 害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯 罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體 利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘 若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物 ，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就 首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯， 而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評 價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組 織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法 院107年度台上字第1066號判決參照）。 ㈠被告劉志晟100年6月28日參與詐騙集團後，發起人陳恆彰最 早是化名「陳建洲」與一名為「愛聽情歌的貓」大陸女子於 106年6月30日之11：03起聊天（見本院書證資料卷③第169 頁），故被告劉志晟就附表一其中對名為「愛聽情歌的貓」 大陸女子詐欺未遂部分（即劉志晟編號26詐欺未遂），與參 加犯罪組織犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價 為一行為，應認係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處 斷。至於其餘134次犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之 三人以上共同詐欺取財未遂罪，連同上述「劉志晟編號26詐 欺未遂」，均應分論併罰。
㈡被告洪哲民106年7月12日參與詐騙集團後，當時發起人陳恆 彰、共犯劉志晟，對多位女性之聊天詐騙過程仍在進行中。
其中以集團中陳恆彰化名陳建洲，於當天（106年7月12日） 上午09：53與名為「grace小妖」的聊天紀錄（見本院書證 資料卷③第69-73頁）最早發生，故被告洪哲民就附表一其 中對名為「grace小妖」大陸女子詐欺未遂部分（即洪哲民 編號12詐欺未遂），與參加犯罪組織犯行，具有行為局部之 同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共 同詐欺取財罪處斷。至於其餘80次犯刑法第339條之4第2項 、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，連同上述「 洪哲民編號12詐欺未遂」，均應分論併罰。
㈢被告劉建良106年7月24日參與詐騙集團後，當時發起人陳恆 彰、共犯劉志晟、洪哲民，對多位女性之聊天詐騙仍在進行 中。其中以集團中陳恆彰化名「陳建洲」對名為「SINCERE 」大陸女子於當天（106年7月24日）上午09：35聊天紀錄為 最早發生（見本院書證資料卷②第191頁），故被告劉建良 附表一其中對名為「SINCERE」大陸女子詐欺未遂部分（即 劉建良編號3詐欺未遂），與參加犯罪組織犯行，具有行為 局部之同一性，在法律上應評價為一行為，應認係一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之 三人以上共同詐欺取財罪處斷。至於劉建良其餘26次犯刑法 第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未 遂罪，連同上述「劉建良編號3詐欺未遂」，均應分論併罰 。
㈣法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分 ，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用 之。不容任意割裂而適用不同之法律（最高法院79年度台非 字第274號判決參照）。本案被告三人參與犯罪組織部分， 既從一重論以被告三人以上共同詐欺取財未遂罪，則對組織 犯罪防制條例第3條第3項規定強制工作之保安處分，即不容 任意割裂而適用不同之法律，爰不依修正前組織犯罪防制條 例第3條第3項對被告諭知強制工作，併此敘明。四、又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者， 即應對於全部所發生之結果，共同負責。本件文心路詐騙機 房，是由陳恆彰發起、由李則葵出面承租，並由陳恆彰提供 電腦硬體、教戰守則、詐騙技巧等軟體知識，並先墊付每日 工作薪資，如果詐騙成功的話，陳恆彰自然會抽取自己應得 報酬，當成投資詐騙機房的回饋。雖然被告各自扮演「吳艾 倫」「洪建中」「杜飛」不同角色，對於別人扮演的角色說 什麼話，並未干涉，但只要有人詐欺成功，贓款利潤回到集
團發起人陳恆彰，也會填補先前其他人每日薪資費用，被告 三人與其餘詐欺集團成員彼此間均具有相互利用之共同犯意 ，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告縱未親自 與【附表一至四】之全部被害人聊天，仍應就該詐欺集團其 他成員所為負共同正犯之責任。是陳恆彰、李則葵、被告三 人彼此間就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。
五、被告劉志晟前於105年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法 院判處有期徒刑1年4月，於106年3月30日縮刑期滿執行完畢 （見本院卷一第155頁）。被告劉建良於102年間，因妨害風 化等罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑5月、3月，定應 執行有期徒刑7月確定，於102年7月25日易科罰金執行完畢 （見本院卷一第176頁），均有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，其等受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重。
六、被告洪哲民、劉志晟、劉建良已著手於三人以上共同詐欺取 財罪之實行，惟因被害人均未匯款，致未能遂其詐得財物之 結果，均屬未遂犯，各應依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑。另被告劉志晟、劉建良部分，並依法先加後減之。肆、撤銷之理由：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：一、原審認定被告三人所屬文心路機房，以「除週六、日休息外 ，其餘各日均有上線並以一群發方式發送交友電子郵件予大 陸地區被害女子行騙」（見原判決第五頁倒數第六行起）， 經本院勘驗扣案筆電上網紀錄，即以被告劉志晟106年6月28 日上網紀錄為例，雖然發出34次交友訊息，但時間是綿延11 個小時，點擊交友訊息是零零落落的，不是一次群發上百通 上簽通交友訊息。又原審判決認定被告等人於週末並不上網 發送交友訊息，經本院勘驗扣案筆電發現，編號37-1筆電於 106年7月1日、2日週末也有上網發送交友訊息（見本院書證 資料卷⑤122-123頁）；共犯陳恆彰化名「陳建洲」與大陸 女子「angel-LF」於106年7月1日14：16聊天（見本院書證 資料卷③第51頁），所以原審認定事實有誤。原審依照參與 天數論罪數，一天一罪之方式，於本案事實容有未洽。二、原審適用刑法第339條之4第3款「以網際網路對公眾散布之 」加重要件。但被告等人是在交友網站上一對一的聊天，使 女子產生信任後再介紹投資管道，藉此詐騙。被告雖然一天 在網上點擊了幾十位女子，發出交友訊息，但絕大多數女子 都沒有回信，對未回信女子其實是尚未達危險程度。待部分 女子回信與被告等人聊天後，犯罪過程是一對一的網路溝通
方式，不是一次對公眾散布訊息。原審此部分適用法律尚有 誤會。
三、被告三人參與陳恆彰所發起之犯罪組織，又個別與不同女子 聊天施行詐術，所犯參與犯罪組織罪、刑法加重詐欺未遂罪 ，原審認定應分論併罰。然參與犯罪組織之時、地，與加重 詐欺取財未遂之時、地，二者仍有部分合致，且犯罪目的單 一，依一般社會通念，【就參與組織、第一次犯罪詐欺未遂 ，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯】 （最高法院107年度台上字第1066號判決參照），原審此部 分適用錯誤。
四、被告等人上訴主張不適用組織犯罪防制條例云云，固然無理 由；然原審沒有勘驗扣案筆電，以致於認定事實與證據之間 有落差，被告等人提起上訴，且原判決就此部分既有上開可 議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。伍、本院之判斷：
一、爰審酌詐騙集團猖獗多時，被告洪哲民、劉志晟、劉建良均 正值年輕力壯，不思循正當途徑獲取財物，竟為貪圖輕易獲 得金錢，滿足一己物慾，而參與詐欺集團之犯罪，假借與被 害人交往而取得被害人之信任後，即向被害人詐取財物，雖 尚未造成被害人財產之損失，然已使被害人之心靈遭受傷害
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