臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第602號
107年度上易字第431號
上 訴 人
即 被 告 楊汶宗
選任辯護人 蕭晴旭律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院106年度訴字第2726號、106年度易字第4595號中華民國107
年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度
偵字第25736號，追加起訴案號：106年度毒偵字第4398號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、楊汶宗（綽號「光宇」、「大楊」）前曾於民國95年間因施 用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以95年度聲勒字第 12號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於95年4 月11日執行完畢釋放，由國防部北部地方軍事檢察署檢察官 以95年度毒偵字第12號為不起訴處分確定；復於前開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間因施用毒品案件，經臺 灣桃園地方法院以97年度壢簡字第164號刑事簡易判決判處 有期徒刑3月確定，又於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以97年度壢簡字第50號刑事簡易判決判處有期徒 刑3月確定，嗣上開2案經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第 1290號裁定定應執行刑為有期徒刑5月確定；再於96年間因 施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第265 號刑事判決判處有期徒刑6月確定；復於102年間因施用毒品 案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第1719號刑事 簡易判決判處有期徒刑5月確定，並於102年12月24日易科罰 金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，另甲基安 非他命並經衛生福利部公告列為禁藥管理，為藥事法第22條 第1項第1款所規定之禁藥，未經許可，均不得持有、施用、 轉讓及販賣，又明知大麻種子屬毒品危害防制條例第14條所 規定之違禁物，不得非法持有，竟分別於下列時間、地點， 以下列方式，為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有 未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）作 為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年8月8日23時30分許 ，以上開行動電話門號與邱春雄所使用之門號0000000000號 行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○路000號4樓楊汶
宗租屋處，由楊汶宗以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣 重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予邱春雄，而完 成交易。
㈡另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年8月17日3時許 ，以上開行動電話門號與邱春雄所使用之門號0000000000號 行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○街000號碰面， 由楊汶宗以4000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基 安非他命1小包予邱春雄，惟尚未交付第二級毒品予邱春雄 ，未完成交易而未遂。
㈢另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年5月21日1時41 分許，以上開行動電話門號與張金生所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，相約在臺中市龍井區東海夜市碰面， 由楊汶宗以3500元之價格，販賣重量1錢之第二級毒品甲基 安非他命1小包予張金生，而完成交易。
㈣另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年8月5日18時58 分許，以上開行動電話門號與張金生所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，相約在臺中市沙鹿區弗羅倫斯汽車旅 館碰面，由楊汶宗以3500元之價格，販賣重量1錢之第二級 毒品甲基安非他命1小包予張金生，而完成交易。 ㈤另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年6月19日17時31 分許，以上開行動電話門號與廖德武所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○路000號7- 11便利商店旁之夾娃娃機商店內碰面，由楊汶宗以500元之 價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予廖 德武，而完成交易。
㈥另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年6月7日10時50 分許，以上開行動電話門號與吳柏宗所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○路000號楊 汶宗之租屋處碰面，由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予吳柏宗，而完成交易
。
㈦另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年8月4日22時10 分許，以上開行動電話門號與吳柏宗所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○路000號楊 汶宗之租屋處碰面，由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予吳柏宗，而完成交易 。
㈧另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年8月10日19時10 分許，以上開行動電話門號與吳柏宗所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○路000號楊 汶宗之租屋處碰面，由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予吳柏宗，而完成交易 。
㈨另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年8月14日21時許 ，以上開行動電話門號與吳柏宗所使用之門號0000000000號 行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○路000號楊汶宗 之租屋處碰面，由楊汶宗以1000元之價格，販賣重量不詳之 第二級毒品甲基安非他命1小包予吳柏宗，而完成交易。 ㈩另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年8月19日23時30 分許，以上開行動電話門號與吳柏宗所使用之門號00000000 00號行動電話聯繫後，相約在臺中市○○區○○路○段000 號吳柏宗之租屋處碰面，由楊汶宗以1000元之價格，販賣重 量不詳之第二級毒品甲基安非他命1小包予吳柏宗，而完成 交易。
另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 所有未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ）作為販賣第二級毒品之聯絡工具，於106年6月12日23時許 ，以上開行動電話門號與馬珮馨所使用之門號0000000000號 行動電話聯繫後，相約在臺中市榮民總醫院門口附近碰面， 由楊汶宗以6000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基 安非他命1小包予馬珮馨，而完成交易。
另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
106年9月16日16時許，以不詳方式與吳欉益聯繫後，相約在 臺中市○○區○○路000號吳欉益住處碰面，由楊汶宗以 2000元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1 小包予吳欉益，並同意吳欉益賒欠上開價金，而完成交易。 另行基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 106年9月18日23時許，在臺中市博奇大飯店911號房內，無 償轉讓未達淨重10公克以上之禁藥甲基安非他命少許予吳欉 益。
另行基於持有大麻種子之犯意，於106年9月18日前不詳時間 ，在不詳地點，以不詳方式，取得如附表一編號4所示大麻 種子1小包（驗餘淨重1.32公克），並自斯時起非法持有之 。
另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年9月 18日21時許，在臺中市○區○○路0段0號博奇大飯店之911 號房內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤產 生煙霧以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。二、嗣經警於106年9月18日23時許，前往臺中市○區○○路0段0 號○○大飯店之000號房查訪，經楊汶宗同意入內搜索，扣 得楊汶宗所有供上開犯罪事實欄一、㈠至販賣第二級毒品 所用之如附表一編號1、3、5所示之電子磅秤1臺、分裝袋1 包、第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重分別為：0.010 5公克、0.0902公克、0.4063公克、0.4177公克、0.6137公 克），及供上開犯罪事實欄一、持有大麻種子犯罪所用之 大麻種子1包（驗餘淨重1.32公克），暨與本案犯罪無關之 如附表一編號2所示之ASUS紅色手機1支（內插有行動電話門 號0000000000號之SIM卡1枚）；再於同年月19日1時2分許， 至楊汶宗位在臺中市○○區○○路000號3樓租屋處執行搜索 ，扣得供上開犯罪事實欄一、㈠至販賣第二級毒品所用之 如附表一編號7、9、10所示之封口機1臺、磅秤1臺、夾鏈袋 2包，及供上開犯罪事實欄一、施用第二級毒品所用之如 附表一編號6、8所示之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘 淨重分別為：33.1088公克、6.3146公克、19.9379公克、 23.7505公克、0.0033公克）、吸食器1組。三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六 分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據 ，檢察官、上訴人即被告楊汶宗（下稱被告）及其辯護人均 不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院 上訴字卷第70至72、176頁反面至179頁），本院審酌各該證 據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案 之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形 ，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告分別於警詢時、偵查中、原審及本院訊問、準備程 序、審理中對於前開犯罪事實均坦承不諱（見106年度偵字 25736號卷第60至63、88至89頁，106年度毒偵字第4398號卷 第16至17頁，原審訴字卷第21至23、51、76、138頁正反面 ，本院上訴字卷第33頁反面、69頁反面、179至182頁），並 經證人邱春雄、張金生、廖德武、吳柏宗、馬珮馨、吳欉益 、范美英分別於警詢時、偵查中證述明確（見警卷第176至 178、125至127、149至153、197至205、42至46頁反面、234 至236、83至91頁，106年度偵字第25736號卷第39至40頁反 面、31至32頁反面、35至36頁反面、43至45、26至28、48至 49頁反面、52至54頁反面、86頁正反面），復有原審106年
聲監字第1184號、106年聲監續字第2227號、106年聲監續字 第2570號、106年聲監續字第2812號、106年聲監字第2025號 通訊監察書及電話附表、原審106年度聲搜字第1967號搜索 票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索、 扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品初步篩檢照片、現場 照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片、真實姓名對照表、通 訊監察譯文、證人馬珮馨之行動電話內LINE之通聯紀錄擷取 照片、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、採尿同意書、 臺中市政府警察局第六分局永福派出所毒品案件被告通聯紀 錄表、證人馬珮馨使用之門號0000000000號通聯紀錄擷取照 片、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照 表、臺中市政府警察局第六分局勘察採證同意書、門號0000 000000號行動電話之通聯調閱查詢單、證人廖德武之臺中市 ○○區○○○路000巷0號6樓之3現場勘察照片、勘察採證同 意書、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、證人 吳柏宗之門號0000000000號行動電話撥接電話紀錄照片、詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警 卷第1至5頁反面、23至28、30、32至35、37、47至59、63至 71、75至77、128至131、133至135、139、140至141、143至 144、154至161、163至165、174、179至187、189至191、 206至218、220至225、237至241頁，106年度偵字第25736號 卷第101頁，106年度毒偵字第4398號卷第18、34頁），且有 扣案之如附表一編號1、3至10所示之物可資佐證。再者，扣 案之如附表一編號5所示之透明晶體、褐色結晶共5包，經送 驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重分 別為0.0105公克、0.0902公克、0.4063公克、0.4177公克、 0.6137公克等情，有衛生福利部草屯療養院106年10月13日 草療鑑字第1060900443號鑑驗書1份在卷可稽（見106年度偵 字第25736號卷第94至95頁），又扣案如附表一編號6所示之 透明結晶共5包，經送驗結果，均含有第二級毒品甲基安非 他命成分，驗餘淨重分別為33.1088公克、6.3146公克、19. 9379公克、23.7505公克、0.0033公克等情，有衛生福利部 草屯療養院106年10月13日草療鑑字第1060900444號鑑驗書1 份在卷足憑（見106年度偵字第25736號卷第96至97頁），另 扣案之如附表一編號4所示之磨碎種子1包，無法進行發芽能 力試驗，惟經檢驗含有第二級毒品大麻成分，驗餘淨重為1. 32公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月24 日調科壹字第10623025450號鑑定書1份在卷可佐（見106年 度偵字第25736號卷第79頁），足認被告之上開自白確與事 實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又 販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安 非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣毒品甲基安非他命之 刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而 販賣毒品甲基安非他命，堪信被告於犯罪事實欄一、㈠至 所為，確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，殊堪認定。
㈢次按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有 繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿， 應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修 正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢 察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照） 。查被告前曾於95年間因施用毒品案件，經國防部北部地方 軍事法院以95年度聲勒字第12號裁定送觀察、勒戒，認無繼 續施用毒品傾向，於95年4月11日執行完畢釋放，由國防部 北部地方軍事檢察署檢察官以95年度毒偵字第12號為不起訴 處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字 第164號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，又於96年間因
施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第50號 刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，嗣上開2案經臺灣桃園 地方法院以97年度聲字第1290號裁定定應執行刑為有期徒刑 5月確定；再於96年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以97年度審訴字第265號刑事判決判處有期徒刑6月確定； 復於102年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年 度壢簡字第1719號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，均 已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷 可佐（見本院上訴字卷第40至48頁反面），則被告於本案犯 罪事實欄一、所載時、地再犯施用第二級毒品罪，雖距95 年4月11日觀察、勒戒執行完畢後之時間，已在5年以後，惟 其自95年4月11日起5年內之97年間已再犯施用毒品經依法訴 追處罰，揆諸上開最高法院判決意旨，已不合於「初犯」或 「5年後再犯」之規定，原實施觀察、勒戒，已無法收其實 效，是被告於本案施用第二級毒品之犯行，自應依法訴追審 理。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所犯如犯罪事實欄一、㈠至 之犯行，均洵堪認定。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓或販賣，惟甲基安非 他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款 所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台非 字第397號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑 ，得併科70萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥 罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰 金。且被告於本案犯罪事實欄一、所示之轉讓甲基安非他 命之數量，並無證據證明已達淨重10公克以上之應依毒品危 害防制條例第8條第6款規定加重其刑至2分之1之情形；則藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例 第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」 之法理，被告就本案犯罪事實欄一、所為之轉讓甲基安非
他命行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 ㈡次按毒品危害防制條例第2條第2項第2款附表2所列第24點規 定，固將大麻（Cannabis、Marijuana、Marihuana）列為第 二級毒品，惟依行政院93年4月21日院臺法字第09300151133 號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未 列大麻種子，再觀毒品危害防制條例就持有第二級毒品、持 有大麻種子者，於該條例第11條第2項及第14條第4項分別定 有處罰明文，故就持有大麻種子者，應逕依同條例第14條第 4項之規定論處（最高法院92年度台上字第135號、第1841號 判決要旨參照）。
㈢是核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈢至所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄 一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄一、所為，係犯藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、所為 ，係犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪； 就犯罪事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項施用第二級毒品罪。且：
1.公訴意旨認被告就犯罪事實欄一、所為，應構成毒品危害 防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌云云，揆諸上 開說明，即容有未洽，然此部分既與持有大麻種子行為之基 本社會事實同一，且公訴意旨業已明確記載被告持有大麻種 子之事實，本院自得變更起訴法條。
2.被告於犯罪事實欄一、㈠至所示之基於販賣目的而持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度 行為所吸收；另被告為供犯罪事實欄一、所示施用而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其後施用第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告所為犯罪事實欄一、㈠、㈢至之11次販賣第二級毒品 罪、所為犯罪事實欄一、㈡之1次販賣第二級毒品未遂罪、 所為犯罪事實欄一、之1次轉讓禁藥罪、所為犯罪事實欄 一、之1次持有大麻種子罪、所為犯罪事實欄一、之1次 施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，法益亦異，均 應予分論併罰。
4.被告前曾於102年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院以102年度壢簡字第1719號刑事簡易判決判處有期徒刑5月 確定，並於102年12月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院上訴字卷第 40至48頁反面），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之15罪，均為累犯，除其所為販賣
第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重其刑外，其餘就法定刑為罰金刑、有期徒刑 部分，應各依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。 5.被告就犯罪事實欄一、㈡所示之犯行，已著手於販賣第二級 毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定減輕其刑，並先加後減之。
6.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告就 上開犯罪事實欄一、㈠至所載犯行，業於偵查中、原審及 本院訊問、準備程序、審理中坦承不諱（見106年度偵字257 36號卷第60至63、88至89頁，原審訴字卷第21至23、51、76 、138頁正反面，本院上訴字卷第33頁反面、69頁反面、179 至182頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減 輕其刑，並就犯罪事實欄一、㈠、㈢至之部分先加後減之 ，就犯罪事實欄一、㈡之部分先加後遞減之。
7.另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1項定有明文。此規定係指犯罪行為人供 出與「本案」該次毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘與本案被 訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供 出毒品來源。又所謂確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有 罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至 起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免 其刑之寬典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁 禍第三人（最高法院105年度台上字第2944號判決意旨參照 ）。從而倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上 較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確 因被告之供出而被查獲，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之 規定（最高法院104年度台上字第620號判決意旨參照）。經 查：
⑴本案經臺中市政府警察局第六分局對被告所持用之門號00 00000000號行動電話進行通訊監察期間，係由證人劉炎凱 即臺中市政府警察局第六分局偵查隊偵查佐承辦，曾監聽
被告於106年8月17日1時29分51秒起至同年月21日16時2分 31秒止，以上開門號與門號0000000000號行動電話通聯， 並由證人侯志豪即臺中市政府警察局第六分局偵查隊偵查 佐製作通訊監察譯文，而懷疑門號0000000000號行動電話 之持用者涉嫌販賣毒品，當時仍不知悉門號0000000000號 行動電話持用者之真實身分，遂由臺中市政府警察局第六 分局偵查隊報請承辦檢察官聲請對門號0000000000號行動 電話之持用者進行通訊監察，承辦檢察官即於106年9月1 日電知證人黃家男即當時擔任臺中市政府警察局刑事警察 大隊偵五隊偵查佐承辦上開案件，且於106年9月8日發指 揮書指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊偵五隊追查門號 0000000000號行動電話持用者涉嫌販賣毒品之相關事證， 並由證人黃家男承辦，證人黃家男於彙整資料後，於106 年9月20日向臺灣臺中地方檢察署聲請向原審法院聲請通 訊監察，經原審法院於同日核發106年度聲監字第2188號 通訊監察書對門號0000000000號、IMEZ000000000000000 號進行通訊監察，惟斯時證人黃家男尚不知上開門號、 IMEI係由證人汪恒善所持用，亦不知悉被告於106年9月18 日為警查獲後曾於106年9月19日供出其毒品來源為證人汪 恒善之情事，嗣證人黃家男係於此次通訊監察期間，經調 查後，方於106年9月24日之後得知上開門號、IMEI係由證 人汪恒善持用，並於106年11月21日查獲證人汪恒善到案 ，且證人黃家男係於自己調查得知證人汪恒善身分後，才 知道被告曾於106年9月19日供出毒品來源為證人汪恒善等 情，業經證人劉炎凱、侯志豪、黃家男於本院審理時到庭 證述綦詳（見本院上訴字卷第96至99頁反面、185至192頁 ），並有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份 在卷可稽（見本院上訴字卷第115至116頁），並經本院調 閱向原審法院聲請對證人汪恒善通訊監察之106年度聲監 字第2188號、106年度聲監續字第3683號卷宗核閱屬實， 自堪認證人黃家男於對證人汪恒善進行通訊監察期間，尚 非因被告供述而得知證人汪恒善有涉嫌販賣毒品之行為。 ⑵雖被告於106年9月18日遭查獲本案後，即供稱其毒品來源 為綽號「和尚」之證人汪恒善（原審判決誤載為「綽號『 罐頭』，名為汪善恆之成年男子」，應予更正）等語（見 106年度毒偵字第4398號卷第17、48頁反面至49頁，原審 訴字卷第86至88、91至94頁，本院上訴字卷第69頁反面） ，嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊第五分隊會同臺中 市政府警察局第六分局偵查隊於106年11月21日將證人汪 恒善查獲到案等情，業經證人劉炎凱、侯志豪、黃家男於
本院審理時到庭證述無誤（見本院上訴字卷第96至99頁反 面、185至192頁），然證人汪恒善於106年11月21日遭查 獲之販賣第二級毒品犯行對象，並未包括本案被告，且經 起訴、判決之販賣第二級毒品犯行時間，均係在被告遭查 獲之106年10月之後等情，有證人汪恒善之臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份、臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度 訴字第31618號起訴書1份、原審法院107年度訴字第248號 刑事判決1份在卷可參（見本院上訴字卷第165頁正反面、 60至62、166至169頁反面），在時序上顯晚於被告於本案 所犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之時間（犯罪時間 係106年9月16日之前），及施用第二級毒品甲基安非他命 犯行之時間（犯罪時間為106年9月18日），則其等時間並 未重疊，自難認被告於本案販賣或施用所用之第二級毒品 甲基安非他命係向證人汪恒善所購得，是即無「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形。
⑶再者，雖經臺中市政府警察局第六分局偵查隊對被告所持 用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察期間，曾監 聽被告於106年8月17日1時29分51秒起至同年月21日16時2 分31秒止，以上開門號與證人汪恒善所持用之門號000000 0000號行動電話通聯（見本院上訴字卷第115至116頁）， 而懷疑門號0000000000號行動電話之持用者涉嫌販賣毒品 ，然警方於查緝證人汪恒善到案後，迄今尚未針對此部分 對證人汪恒善進行詢問是否有販賣毒品予被告等情，業經 證人劉炎凱、侯志豪、黃家男於本院審理時到庭證述明確 （見本院上訴字卷第96至99頁反面、185至192頁）。而經 本院於審理時傳訊證人汪恒善到庭，證人汪恒善則否認於 106年8月17日1時29分51秒起至同年月21日16時2分31秒止 與被告通聯期間曾有販賣第二級毒品予被告之行為等語（ 見本院上訴字卷第192頁反面至198頁反面），是目前亦無 積極證據證明被告於本案販賣第二級毒品、施用第二級毒 品甲基安非他命之毒品來源即為證人汪恒善，自無從依毒 品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。 ⑷至於證人劉炎凱於106年12月27日所製作之職務報告所記 載「職劉炎凱現任臺中市政府警察局第六分局偵查隊偵查 佐，因偵辦犯罪嫌疑人楊汶宗涉嫌毒品危害防制條例一案 ，於通訊監察中有發現楊汶宗與上手談及購買毒品情形， 惟當時尚未知悉該上手之真實身分（電信門號基資不明確 ），嗣將楊嫌查緝到案後，始供出該上手之真實姓名為『 汪恒善』，後續亦由臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查 第五隊會同本分局偵查隊將『汪恒善』查緝到案，客觀上
應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用」云云（見原 審訴字卷第83頁），然經本院傳訊證人劉炎凱、侯志豪、 黃家男到庭訊問後，已釐清並非因被告之供述而查獲毒品 來源即證人汪恒善，已如前述，是自難以上開職務報告內 容資為對被告有利之認定，併此敘明。
8.再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最 高法院51年台上字第899號判例、77年度台上字第4382號判 決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩 序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府 嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣 第二級毒品甲基安非他命既遂11次、販賣第二級毒品甲基安 非他命未遂1次之犯行，嚴重影響社會治安；且毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒 刑，或7年以上有期徒刑」，本院綜合各情，認被告就上開 犯罪事實欄一、㈠、㈢至所示之販賣第二級毒品既遂之11