臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1144號
上 訴 人
即 被 告 林欣憲
選任辯護人 張淑琪律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院106年度訴字第1986號中華民國107年 4月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18472號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林欣憲於民國96年6月23日因違反毒品危害防制條例2罪，經 臺灣臺中地方法院以96年度訴字第126號各判處有期徒刑9月 、5月確定；又於97年3月10日因故買贓物、恐嚇、偽造文書 及收受贓物等罪，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第4846 號減刑後各判處有期徒5月、4月、2月、2月確定；再於97年 3 月21日因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以 97年度台上字第1238號判處有期徒刑3年4月確定；復於97年 6月2日因竊盜2罪，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第164 0號減刑後各判處有期徒7月15日、6月確定；以上各罪並於9 7年8月11日經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第3215號裁定 應執行有期徒刑6年確定，自96年7月30日入監後，於101年5 月4日縮短刑期假釋出監，並於102年5月3日假釋期滿未經撤 銷，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎林新憲仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所管 制之第一級毒品，不得販賣及持有，仍基於販賣海洛因以營 利之犯意，持用門號0000000000號行動電話為販賣海洛因之 聯絡工具，向姓名年籍不詳之成年男子購入海洛因後，透過 綽號「蕃薯（臺語）」之郭添志認識許献章（綽號大頭）， 並於105年9月24日16時49分17秒、18時44分43秒、22時19分 許，經由上開門號與許献章持用之門號0000000000號行動電 話聯絡（聯絡內容詳見附表所示）且約定交易之地點後，林 欣憲隨即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往臺中市北 區英才公園與許献章見面，林欣憲乃交付價值新台幣（下同 ）5000元、重量不詳之海洛因1 小包予許献章，並收取許献 章給付之3000元現金，其餘2000元之價款則先讓許献章賒欠 （事後仍未給付），雙方完成交易。
三、林欣憲嗣於臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第26775號所涉 嫌販賣海洛因予王弘明及販賣甲基安非他命予郭添志案件（ 業經臺灣臺中地方法院以105 年度訴字第1520號判處應執行 有期徒刑9 年，上訴後經本院以106年度上訴字第727號駁回 確定）偵查中，於有偵查權之機關或公務員發覺前揭販賣海 洛因予許献章前，即於105年12月9日下午5 時29分許，在臺 灣臺中地方檢察署臨時偵查庭檢察官訊問時自首，陳明上述 販賣海洛因予許献章之經過，並願接受裁判。
四、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告林欣憲（下稱被 告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示同意其證據能力 （見本院卷第67頁反面至68頁），且檢察官、被告、辯護人 就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能 力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無 違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要 ，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證 據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告分別於偵查、原審及本院準備程序 與審理時均坦承不諱（見105年度偵字第26775號卷【下稱① 卷】第161頁反面至第162頁；原審106 年度訴字第1986號卷 【下稱⑧卷】第45頁反面至第46頁反面、第123頁反面至第1 24頁；本院107 年度上訴字第1144號號卷【下稱⑨卷】第67
頁、第83頁反面），核與證人許献章於106年1 月4日偵查時 所證述之情節相符（見106 年度他字第63號卷【②卷】第11 頁），並有被告與證人許献章聯絡如附表所示之通聯譯文（ 見106 年度偵字第4623號卷【下稱④卷】第14頁反面至第15 頁）、路口監視器翻拍照片、行車路線圖（見④卷第15頁反 面至第23頁）可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相 符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可資參 照）。又販賣海洛因毒品本無一定價格，各次買賣之價格， 當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數 量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者 從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。本件被告所為上開販賣海洛因毒品犯行，許献章雖 尚未支付尾款2000元，但被告於案發前仍可向許献章請求支 付該筆尾款。且參以毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒 品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之 擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，販毒者「營利」 之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依 一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其 主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入 價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣 犯行之追訴。況參諸被告於原審審理時已供承：「許献章只 有給我3000元，尚欠我2000元未付。販賣5000元海洛因，我 可獲利2000元」在卷（見⑧卷第123 頁反面），堪認被告確 可從中賺取價差甚明。是以，被告所為本案販賣第一級毒品 海洛因之犯行，主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行，應堪認定， 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所定之第一 級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有 第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾犯有如犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢， 5 年以內再故意犯本件之最重本刑為有期徒刑以上之罪，為 累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外， 其餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈢復按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員 已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知 其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該 管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其 已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其 已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75 年台上第1634號判例參照）。經查，被告原係涉嫌販賣海洛 因予王弘明及販賣甲基安非他命予郭添志案件經臺中市政府 警察局第二分局於105年10月20日以中市警二分偵字第00000 00000-0號移送書，報請臺灣臺中地方檢察署以105年度偵字 第26775 號偵辦，有該移送書可考（見①卷第14至16頁）， 警方雖曾提供被告與證人許献章聯絡之上述行動電話通訊監 察譯文、路口監視器翻拍照片及行車路線圖供檢察官偵查， 然因證人許献章於105年12月7日下午4 時32分在臺灣臺中地 方檢察署檢察官蕭如娟偵查中，以證人身份否認曾向被告購 買海洛因毒品（見①卷第138頁反面），而被告卻於105年12 月9日下午5時29分許，在同檢察官臨時偵查庭偵查中，坦承 其上開販賣海洛因予證人許献章之事實，承辦檢察官方知被 告確有販賣海洛因予證人許献章之犯行，而檢察官並非因警 方所提供上述通訊監察譯文等證物方查獲被告上述犯行，被 告符合自首等節，並有臺灣臺中地方檢察署106 年12月27日 中檢宏水106偵18472字第150388號函在卷可參（見⑧卷第68 頁）。足徵承辦警員尚未確知被告有何販賣海洛因予證人許 献章之行為，被告即在其販賣海洛因毒品犯行遭發覺之前， 即於檢察官偵查時主動供出其販賣海洛因毒品予證人許献章 之事實，確已符合刑法第62條前段自首之規定，減輕其刑， 並依法先加重後減輕之。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白
後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事 實為任意性之供認而言（參照最高法院98年度台上字第6928 號判決意旨）。本案被告就其所為販賣第一級毒品之犯行， 業於偵查、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱，詳如 前述，是以，被告本件所為販賣第一級毒品海洛因之犯行， 應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並 依法遞減輕之。
㈤又犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑， 同條例第17條第1 項固定有明文。惟所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或 共犯，即得依上開規定予以減刑（參照最高法院100 年度台 上字第2855號判決意旨）。被告雖於偵查中供稱其毒品來源 為「游孟澤」云云，惟經原審函詢臺灣臺中地方檢察署承辦 檢察官結果：「游孟澤係因林欣憲供出，而知悉游孟澤販賣 ，而據以追查，然乏通聯等佐證，游孟澤販毒起訴範圍並未 包括販賣予林欣憲之部分」一節，有臺灣臺中地方檢察署10 6 年12月27日中檢宏水106偵18472字第150388號函在卷可佐 （見⑧卷第68頁）。是以，被告就本案並未供出毒品來源並 因而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 ，減輕其刑 。
㈥至辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑云云。按 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台上 字第1862號判決意旨參照）。而禁絕毒品，乃我國政府長期 推動之重要政策，相關反毒宣導，普遍進行於學校教育及一 般民間，凡具有一般智識之人，均能知悉瞭解禁絕毒品之禁 令；而國內毒品氾濫，嚴重危害他人身心健康及社會安寧秩 序，政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫 之問題，本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與 犯罪有關之情狀後，認被告為心智正常之人，其對於販賣毒
品為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此並定有重刑處 罰，當知之甚稔，且其所販賣之毒品海洛因，足以導致施用 者產生精神障礙、性格異常之身心、成癮後無法自拔，危害 終身，對人之身體健康、家庭生活等戕害極深，危害社會安 全之甚鉅，被告販賣上開海洛因價格5 千元（僅取得3000元 價款，其餘2000元事後未給付），數量非少，用以牟利，其 行為誠屬可議；且被告於本案被訴販賣第一級毒品之犯行， 業經依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，依法遞減輕其刑，已如上述，則被告所犯販賣第一級 毒品罪乃法定最輕本刑為無期徒刑之罪，經減輕後，最低刑 可判處7年6月以上有期徒刑，如此被告於本案所犯販賣第一 級毒品罪，難認有何縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之 情形，衡諸其犯罪情節，在客觀上並無足以引起一般同情而 顯可憫恕情形，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘 地，是上開請求，尚非可採。
㈦沒收部分：
⒈未扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM卡1張），為被 告所有，且供其犯如本案販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具 ，業據被告於原審審理時供陳在卷（見⑧卷第124 頁），不 問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，併諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告已收受之犯罪所得為3000元，雖未扣案，已如前述，仍 應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，並依照同 條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
四、本院之認定：
原審法院因認被告上開犯罪事實罪證明確，並審酌被告曾犯 上述事實一之案件，經法院判決確定執行完畢，素行不佳， 其明知海洛因毒品對施用者之危害甚深，竟貪圖不法利益， 販賣第一級毒品予許献章，販賣實際取得款項為3000元，所 為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社 會治安之危害甚鉅，惟被告於偵查時自首犯行，並於法院審 理時供承不諱，犯後態度良好，所販賣第一級毒品重量非鉅 ，較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬尚輕，及被告於原審 自承受有高中肄業之教育智識程度，曾從事車床、汽車業務 員等工作經驗、家庭經濟狀況勉持（見⑧卷第124 頁）等一 切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制 條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第47條第1項、第62條、第38條第4項、第38條之1第1項前
段、第3 項規定，量處有期徒刑七年七月，並就未扣案之行 動電話1 支（含0000000000門號SIM卡1張）及犯罪所得3000 元均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額，其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適， 所為沒收、追徵之諭知亦無不合。被告上訴意旨仍執陳詞， 認原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定及 刑法第59條規定酌量減輕其刑乃有未當，請求撤銷改判較輕 之刑，自無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附 表
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│編│通聯時間│被告（Ａ） │通話內容 │
│號│ ├──────┤ │
│ │ │對話者（Ｂ）│ │
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│1 │105 年9 │林欣憲 │Ｂ：喂 │
│ │月24日16│0000000000 │Ａ：喂 │
│ │時49分17├──────┤Ｂ：喂有聽到嗎，我麥寮 │
│ │秒 │許献章 │Ａ：有 │
│ │ │0000000000 │Ｂ：阿伊人勒 │
│ │ │ │Ａ：不知道啊要打看看才知道 │
│ │ │ │Ｂ：不然麻煩一下好嗎，因為我剛從北部下來 │
│ │ │ │Ａ：他沒有跟你留那個嗎. . . │
│ │ │ │ ，沒有跟你留電話嗎Ｂ： │
│ │ │ │Ｂ：沒有勒，我那時候是說有上去就打給他，也沒有│
│ │ │ │ 留電話Ａ：喔。我打一下 │
│ │ │ │Ｂ：麻煩你一下 │
├─┼────┼──────┼───────────────────────┤
│2 │105 年9 │林欣憲 │Ａ：喂 │
│ │月24日18│0000000000 │Ｂ：何正回了嗎 │
│ │時44分43├──────┤Ａ：我剛睡著了，你有其他方式可以聯絡到他嗎 │
│ │秒 │許献章 │Ａ：蛤 │
│ │ │0000000000 │Ｂ：你沒有其他方式可以聯絡到他嗎 │
│ │ │ │Ａ：沒有阿，我這次遇到他我再跟他留聯絡的方式 │
│ │ │ │Ａ：是喔因為我實在不太想打吶 │
│ │ │ │Ｂ：麻煩一下啦哈哈，今天最後一次我再跟要聯絡方│
│ │ │ │ 式Ａ：喔，不然我再打一次好了，因為我跟他分│
│ │ │ │ 手了，所以我真的很不想打給他 │
│ │ │ │Ａ：呵呵拍謝啦 │
│ │ │ │Ｂ：所以你這我要為了你再打給他我就真的很不舒服│
│ │ │ │ Ａ：這樣真的抱歉我不知道你們這個情形，吼，│
│ │ │ │ 拍謝拍謝，阿這次我遇到我再跟他問聯絡的方式│
│ │ │ │Ｂ：對阿我再幫你跟他聯絡一次，你再自己跟他留聯│
│ │ │ │ 絡方式好不好 │
│ │ │ │Ａ：好好謝謝 │
├─┼────┼──────┼───────────────────────┤
│３│105 年9 │林欣憲 │何正接聽 │
│ │月24日22│0000000000 │Ａ：喂 │
│ │時19分 ├──────┤Ｂ：喂 │
│ │ │許献章 │Ａ：嗯 │
│ │ │0000000000 │Ｂ：哈哈，我之前找不到你的電話說（海口音） │
│ │ │ │Ａ：嗯 │
│ │ │ │Ｂ：阿現在現在勒 │
│ │ │ │Ａ：你在哪裡 │
│ │ │ │Ｂ：我現在中清路ㄚ │
│ │ │ │Ａ：中清路 │
│ │ │ │Ｂ：中清路跟后庄路這裡 │
│ │ │ │Ａ：阿好去中清路ㄚ │
│ │ │ │Ｂ：中清路那裡 │
│ │ │ │Ａ：中清路跟. . 跟曉明女中那裡啦，天橋下 │
│ │ │ │Ｂ：曉明女中是在哪 │
│ │ │ │Ａ：你下來就有一個天橋，天橋啦上面有一個天橋下│
│ │ │ │ Ｂ：還沒到四平路那裡嗎 │
│ │ │ │Ａ：過文心路某，不是有一條天橋，過文心路啦 │
│ │ │ │Ｂ：喔喔 │
│ │ │ │Ａ：喔哇災 │
│ │ │ │Ｂ：天橋下那裡 │
│ │ │ │Ａ：好好 │
└─┴────┴──────┴───────────────────────┘