臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1108號
上 訴 人
即 被 告 沈順隆
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院107 年度訴字第888 號中華民國107年5月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13475號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國94年間，因殺人案件，經臺灣臺中地方法院 （下稱臺中地院）以94年度少重訴字第4 號判處有期徒刑8 年，再經本院以94年度少上重訴字第86號駁回上訴確定；另 於95年間因詐欺案件，經臺中地院以95年度沙簡字第202 號 判處有期徒刑3 月確定，嗣經同院以96年度聲減字第3856號 裁定減刑為1 月15日，上開案件併予定應執行刑8 年1 月確 定，於99年10月1 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於10 2 年6 月9 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以 執行完畢論。而甲○○為成年人，其與未成年人陳○○（88 年1 月生，真實姓名年籍詳卷）原為男女朋友。甲○○明知 甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列 管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且明知陳○○尚未 成年，竟基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品、轉讓偽藥 之犯意，㈠先於105 年10月至同年11月期間，在其友人蘇富 英位於臺中市○○區○○路00巷0 弄0 號之住處房間內，分 別無償轉讓2 次甲基安非他命（無積極證據證明甲基安非他 命數量各已達淨重10公克以上）予陳○○施用。㈡又於105 年11月至同年12月期間，在其友人蔡加鴻位於臺中市○○區 ○○路0 段000 巷00號之住處房間內，分別無償轉讓2 次甲 基安非他命（無積極證據證明甲基安非他命數量各已達淨重 10公克以上）予陳○○施用。
二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。再本條之立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨、104 年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理 期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言 詞陳述，公訴人及上訴人即被告（以下簡稱：被告）於本院 準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第 24頁背面至第25頁、第34頁背面至第36頁），本院審酌後認 為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據 均屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據 能力。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院 準備程序與審理時均坦承不諱（見警卷第2 至3 頁；偵卷第 59至60頁；原審卷第17頁、第20頁及其背面；本院卷第24頁 背面、第36頁及其背面），核與證人陳○○於警詢、偵訊所 證述之情節相符（見警卷第4 至8 頁、第18頁、第30至31頁 、第13頁、第41至42頁），且有指認犯罪嫌疑人記錄表（指 認人：陳○○）1 份、甲○○轉讓毒品案照片相片影像查詢
結果2 份、蘇富英及蔡加鴻全戶戶籍資料查詢結果各1 份、 甲○○毒品案建築物及地址照片共4 紙、臺灣臺中地方檢察 署105 年度偵字第13039 、18298 號起訴書、臺灣臺中地方 檢察署106 年度毒偵字第1379號、106 年度毒偵緝字第102 號不起訴處分書、臺灣臺中地方檢察署106 年度毒偵字第50 1 號聲請簡易判決處刑書各1 份在卷可稽（見警卷第7 、9 頁；偵卷第32至39頁、第61至71頁），足見被告之任意性自 白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定。參、論罪部分
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規定之第二級毒品，亦屬於藥事法第22條第1 款所稱之禁藥 ，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重 法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院99 年度臺上字第2786號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑係「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，且本案 被告係76年5 月21日出生，行為時為成年人，陳○○則為88 年1 月出生，於被告行為時為未滿20歲之未成年人，此有被 告及陳○○之個人戶籍資料查詢結果各1 份附卷可佐（見原 審卷第4 頁；警卷第13頁），被告對陳○○犯4 次之轉讓第 二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第9 條之規定，加重 其刑。又藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，比較 結果，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害 防制條例第8 條第2 項、第9 條之罪之法定本刑為輕，依前 揭重法優於輕法之法理，被告所為轉讓甲基安非他命予未成 年人之行為，即應優先適用毒品危害防制條例第8 條第2 項 、第9 條之規定處斷。再毒品危害防制條例第9 條第1 項既 係以年齡作為加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第1 項但書之規定，自無庸再依同條第1 項前段規定 加重其刑。
二、被告前於94年間因殺人案件，經臺中地院以94年度少重訴字 第4號判處有期徒刑8年，嗣經本院以94年度少上重訴字第86 號駁回上訴確定；另於95年間因詐欺案件，經臺中地院以95 年度沙簡字第202號判處有期徒刑3月確定，嗣經同上法院以 96年度聲減字第3856號裁定減刑為1月15日，並與上開殺人 案件合併定應執行有期徒刑8年1月確定，於99年10月1日縮
短刑期假釋出監並付保護管束，於102年6月9日保護管束期 滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表及該等判決書在卷可憑（見原審卷第5 至10頁、第25至33頁）。又按少年事件處理法第83條之1第1 項規定：「少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受 各該宣告」，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受 社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑 之執行完畢或赦免翌日起算，三年內未再受刑之宣告者，該 前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累 犯論擬，至於少年在此三年內曾否再犯罪，並非所問（最高 法院98年度臺非字第3122號判決意旨參照）。查被告前所犯 上開殺人案件係於17歲之少年時期所犯，並於102年6月9日 執行完畢，依開規定，於105年6月10日即視為未曾受該殺人 案之宣告，則本件自不能以該殺人案件業於102年6月9日執 行完畢而論以累犯；惟被告另於95年間因詐欺案件經臺中地 院以95年度沙簡字第202號判處有期徒刑3月（嗣經減為有期 徒刑1月15日）確定，而被告該詐欺犯行時間係於94年10月 19日所為，斯時被告係已滿18歲之人，已非屬少年事件處理 法第2條所稱之12歲以上18歲未滿之少年，即無同法第83條 之1第1項規定之適用，是就詐欺部分，既已於102年6月9日 與上開殺人案件定應執行刑後合併執行完畢，而於5年內之 105年10月至12月間，故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，即 均屬累犯，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法 遞加之，併此敘明。
三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及 審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自 白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵 查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白 ，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之 自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。被 告對未成年人犯轉讓第二級毒品之犯行（共4 次），於偵查 及審判中自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定， 與前開加重其刑部分，先加後減之。
肆、上訴駁回之理由
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第9 條第1 項 、第8 條第2 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條 第1 項、第51條第5 款等規定，併審酌被告為國中肄業之成 年男子，其自身染有毒癮，經裁定觀察、勒戒，當知毒癮甚
難戒除，且當時之女友陳○○仍就讀高中，尚未成年，竟免 費提供甲基安非他命供其施用，戕害未成年人之身心健康， 其犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪所生損害，及犯罪後 坦承犯行之態度、已知悔悟等一切情狀，分別量處有期徒刑 9 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月，核其認事用法均無違 誤，量刑要屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告犯後坦承犯行，深感悔意，其僅 國小畢業，家境勉持，請愍查被告，從輕量刑；㈡被告於本 案件係自白犯罪，應符合減刑之規定等語。
三、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判 例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。衡以原審已就 被告所為之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑 法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重 或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指 為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂 有不當之處。雖被告以前揭情詞提起上訴，惟被告所執情詞 ，已為原審量刑審酌，並未提出新事由或證據供本院審酌， 自難於量刑上重新對被告為有利之考量。至被告所稱其因自 白應符合減刑之規定，亦經原審判決因被告於偵審中自白犯 罪，援引毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑在 案。從而，被告提起上訴指摘原審判決量刑過重、並請求因 自白減輕其刑云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 黃 齡 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日