臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1067號
上 訴 人
即 被 告 賴資勝
選任辯護人 陳宏毅律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院107年度訴字第326號中華民國107年5月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第2474號、第2
640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、賴資勝明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所管 制之第一級、第二級毒品，不得販賣及持有，乃基於販賣海 洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於下列時間地點，分別 為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命行 為：
㈠王誌雄與其妹婿謝保桐為一起向賴資勝購買第二級毒品甲基 安非他命，王誌雄於民國106年11月7日17時43分31秒許、18 時 6分9秒許、34分55秒許、20時7分58秒許，以其所使用之 0000000000號行動電話與謝保桐所使用之0000000000號行動 電話談妥，先由王誌雄聯繫賴資勝，再由謝保桐開口向賴資 勝賒買甲基安非他命。王誌雄找到賴資勝後，即於同日20時 20分3 秒許以其上開行動電話與謝保桐另所使用之00000000 00號行動電話聯繫，並由賴資勝與謝保桐說好交易甲基安非 他命新台幣（下同）3000元事宜，賴資勝即於該日20時40分 許在彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號王誌雄住處附近路 上交付甲基安非他命1 包予王誌雄而完成交易；王誌雄與謝 保桐再於3 日後由王誌雄將二人所欠之3000元給付賴資勝。 ㈡王誌雄與其兄王佰崇為向賴資勝購買第二級毒品甲基安非他 命與第一級毒品海洛因，王誌雄、王佰崇二人於106 年11月 15日晚上22時28分37秒許先以王誌雄所使用之0000000000號 行動電話與賴資勝所持用之0000000000號行動電話取得聯繫 ，王佰崇即向王誌雄拿取2000元，並於同日晚上22時47分 7 秒許以上開0000000000號行動電話與賴資勝之上開00000000 00號行動電話聯繫交易地點，賴資勝即基於販賣海洛因、甲 基安非他命以牟利之犯意，於該日晚上22時57分許（起訴書 誤載為28分許）在彰化縣田尾鄉打簾村民生路帝君廟前將海 洛因、甲基安非他命各1 包分別以1000元之價格交付予王佰 崇，並向王佰崇取得2000元價金而完成交易。 ㈢王佰崇為向賴資勝購買第一級毒品海洛因，先由王誌雄於10
6 年11月16日18時59分59秒許以其0000000000號行動電話與 賴資勝之0000000000號行動電話聯繫得知賴資勝所在地點後 ，即由王誌雄開車載同王佰崇前往，再由王佰崇於同日19時 48分25秒許以王誌雄之上開0000000000號行動電話與賴資勝 之前開0000000000號行動電話聯繫交易地點，賴資勝即基於 販賣海洛因牟利之犯意，於該日19時58分許（起訴書誤載為 18時59分許）在彰化縣田尾鄉打簾村民生路帝君廟前將海洛 因1 包以1000元之價格交付予王佰崇，並向王佰崇取得1000 元價金而完成交易。
㈣賴資勝前因王佰崇幫其搭帳篷而欠王佰崇工資1300元，當王 佰崇於106年11月17日上午9時44分15秒許，以王誌雄所使用 之0000000000號行動電話與賴資勝所使用之0000000000號行 動電話聯繫購買第一級毒品海洛因後，賴資勝即基於販賣海 洛因牟利之犯意，於該日上午9 時54分許（起訴書誤載為44 分許）在彰化縣田尾鄉打簾村民生路帝君廟前將海洛因1 包 以500元之價格交付予王佰崇，並當王佰崇於106年11月18日 18時許前往彰化縣田尾鄉打簾村民生路1段408號賴資勝家領 取工資時，賴資勝乃扣除該500元價金後，僅將剩餘工資800 元支付給王佰崇。
㈤賴資勝前欠許凱棠4000元債務，當許凱棠於106 年12月18日 晚上19時54分12秒許、20時20分58秒許、29分46秒許，以其 所使用之0000000000號行動電話與賴資勝所使用之00000000 00號行動電話聯繫購買第一級毒品海洛因後，賴資勝即基於 販賣海洛因牟利之犯意，於該日晚上20時34分許（起訴書誤 載為19時54分許）在彰化縣田尾鄉民生路1 段之久留美園藝 前將海洛因1 包以1000元之價格交付予許凱棠，價金並從所 欠許凱棠4000元債務中扣除抵債而完成交易。 ㈥許凱棠又想向賴資勝購買第一級毒品海洛因抵債，於106 年 12月19日晚上20時41分23秒許，以其所使用之0000000000號 行動電與賴資勝所使用之0000000000號行動電話聯繫購買第 一級毒品海洛因後，賴資勝即基於販賣海洛因牟利之犯意， 於該日晚上20時46分許（起訴書誤載為41分許）在彰化縣田 尾鄉民生路1段之久留美園藝前將海洛因1包以1000元之價格 交付予許凱棠，價金並從所欠許凱棠3000元債務中扣除抵債 而完成交易。
二、嗣經警依法執行通訊監察，並於107年3月1日上午6時55分許 持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至賴資勝住處執行搜索， 扣得賴資勝所使用之ASUS Zenfone黑色行動電話手機（內含 門號0000000000號SIM卡1張）1支。三、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告賴資勝（下稱被 告）及選任辯護人於本院準備期日時均表示同意其證據能力 （見本院卷第66頁及反面），且檢察官、被告、辯護人就該 等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或 聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法 取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦 認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自 均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（見106年度他字第3121號卷【下稱①卷】第1 12至116頁反面、第142至143頁反面；原審法院107年度聲羈 字第39號卷第10頁反面至11頁反面；原審卷第23頁反面至25 頁、第39頁、第61至62頁；本院卷第65頁及反面、第90頁反 面至91頁）；且事實一、㈠、㈡、㈢、㈣部分經證人王誌雄 （見①卷第7頁反面至9頁反面、第27頁反面至28頁反面）、 謝保桐（見①卷第55頁反面、第57頁反面至60頁、第77頁反 面至78頁）、王佰崇（見①卷第19頁反面至20頁、第29頁反 面至31頁）分別於警詢、偵查中指證明確；事實一、㈤、㈥ 部分並經證人許凱棠於偵查中指證在卷（見①卷第98頁反面 至99頁），復有臺灣彰化地方法院搜索票、彰化縣警察局北 斗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣 押物品及現場照片（見107 年度偵字第2411號卷【下稱②卷
】第14至17頁、第21頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見①卷 第13至14頁【王誌雄指認】；第23至24頁【王佰崇指認】； 第61至62頁【謝保桐指認】；第89至90頁【許凱棠指認】） 、臺灣彰化地方法院106年度聲監字第1097號、107年度聲監 續字第5 號通訊監察書及電話附表（見①卷第121至122頁反 面）、被告所使用0000000000號電話通聯調閱查詢單（見① 卷第123頁）、證人王誌雄所使用其母王劉吉子之000000000 0 號電話通聯調閱查詢單（見①卷第15頁）、證人謝保桐所 使用其女謝佩蓉之0000000000號、0000000000號電話通聯調 閱查詢單（見①卷第63、64頁）與通訊監察譯文（見①卷第 11至12頁、第124至125頁、第87頁及反面）可稽，此外，尚 有扣案之ASUS Zenfone黑色行動電話手機（內含門號000000 0000號SIM卡1張）1 支可資佐證，足認被告前開任意性自白 與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；經查，參諸我國查緝販賣毒品執法 甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行 為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份 量及品質（摻入其他添加物，以增加重量），而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；販賣之人從價差、量差或質差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。再者，被告亦自承：「（法官 問：你販賣海洛因及甲基安非他命有沒有什麼利益？）只是 賺到可以施用。我購入之後將一些毒品撥來自己施用，剩下 的就用原來價格賣出去，所以就賺到可以自己免費施用」（ 見原審法院107 年度聲羈字第39號卷第11頁及反面），足認 被告所販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命， 確有牟利甚明。又被告就犯罪事實一、㈤、㈥部分，雖以交 付海洛因抵償其所積欠許凱棠之債務，仍不失為有償之買賣 關係，雖表面上未取得現金，然實質上已使其所積欠之債務 減少，自不影響其有獲利之認定，被告及其辯護人就此部分 辯稱僅為轉讓毒品，自無足採。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法
持有、販賣。是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一 、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項之販 賣第一級、第二級毒品罪，就犯罪事實一、㈢、㈣、㈤、㈥ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪。被告各次販賣海洛因、甲基安非他命，而分別持有該 毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告就犯罪事實一、㈡部分，同時販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢被告所犯前開各次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分別論 罪。
㈣被告於94年10月24日因違反動產擔保交易法案件，經臺灣彰 化地方法院94年度斗簡字第511號判決處有期徒刑3月確定， 又於96年5月7日因連續販賣毒品案件，經臺灣雲林地方法院 95年度訴字第890號判決處有期徒刑7年6月確定，上開2案再 於96年6月19日經臺灣雲林地方法院96年度聲字第467號裁定 定應執行有期徒刑7年7月確定，經入監服刑，而於101年6月 13日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣該保護管束經撤銷 ，所餘刑期2 年1 月又11日；另因施用毒品案件，經臺灣彰 化地方法院分別於103年 5月27日以103年度訴字第45號判決 處有期徒刑7月確定；於103年 6月4日以102年度訴字第1168 號判決處有期徒刑6月確定，復於103年 9月16日經臺灣彰化 地方法院以103年度聲字第1090號裁定定應執行有期徒刑1年 確定，並與前開殘刑接續入監服刑，甫於106年2月28日縮刑 期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件犯罪 事實一、㈠至㈥所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應分 別依刑法第47條第1 項規定，加重其刑，然其所犯各罪，就 法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重（刑法第64條第1 項 、第65條第1 項參照）。
㈤被告雖犯有犯罪事實一、㈡至㈥之販賣第一級毒品之犯行， 然其所販賣之海洛因毒品數量尚稱微小，所獲得之利潤亦非 高，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會 治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限 ，又觀其自身有施用毒品習慣，於本案販賣毒品期間內仍繼 續施用，雖販賣毒品，並未以毒品為工具誘使、控制他人， 以遂行進一步之犯罪行為，可知其犯行之根本原因係身染施 用毒品惡習、無法戒絕，復未能脫離原有生活圈及交友網絡 ，行為固為法所不容，其惡性卻難謂重大；復審酌販賣第一
級毒品之法定最輕本刑為無期徒刑，倘科處法定最低刑度即 無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法 重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒 梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59 條規定，就被告上開所犯販賣第一級毒品海洛因罪部分，酌 量減輕其刑，並均依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。 ㈥被告就犯罪事實一、㈤、㈥部分，雖辯稱僅成立轉讓罪，然 此乃其法律上之認知有誤，被告既承認有交付海洛因抵償其 所積欠許凱棠債務之事實，仍不影響其已自白販賣海洛因之 認定。是被告就犯罪事實一、㈠至㈥所示各次犯行，迭於警 詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防 制條例第17條第2 項「於偵查及審判中均自白」之要件，應 分別依該規定減輕其刑。是就被告犯罪事實一、㈠販賣第二 級毒品犯行部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之； 就犯罪事實一、㈡至㈥販賣第一級毒品犯行部分，復有2 種 刑之減輕事由，再依刑法第70條規定遞減之。 ㈦沒收部分：
⒈按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分 屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5 次 刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。次按犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前 段、第3 項分別定有明文。經查，被告就犯罪事實一、㈠之 販賣第二級毒品所得3000元；就犯罪事實一、㈡之販賣第一 、二級毒品所得2000元；就犯罪事實一、㈢之販賣第一級毒 品所得1000元；就犯罪事實一、㈣之販賣第一級毒品所得50 0 元；就犯罪事實一、㈤之販賣第一級毒品所得1000元；就 犯罪事實一、㈥之販賣第一級毒品所得1000元，雖均未扣案 ，惟均屬被告販賣毒品之所得，均應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項定有明文。查扣案之ASUS Zenfone黑色行動電話 手機1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有 ，並供本案犯罪事實一、㈡至㈥販賣第一、二級毒品所用之 物，業經前所認定，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告沒收。
⒊至於另扣案之SAMSUNG白色行動電話手機1支（內含門號0000
000000號SIM卡1張），雖為被告所有，惟與本案無直接關聯 性，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
四、本院之認定：
㈠原審法院因認被告所為犯罪事實一、㈠至㈥之販賣第一、二 級毒品罪證明確，並審酌被告販賣第一級、第二級毒品，使 毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟 審酌其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有 悔意，再參酌其販賣毒品之對象、數量、金額，暨其智識程 度、生活狀況等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前 段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、 第19條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第47條 第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項規定，就犯罪 事實一、㈠之販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑四年；就犯 罪事實一、㈡之販賣第一、二級毒品（從重論處販賣第一級 毒品罪），量處有期徒刑八年四月；就犯罪事實一、㈢至㈥ 之販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑八年；並就扣案供其 犯罪事實一、㈡至㈥販賣第一、二級毒品用之ASUS Zenfone 黑色行動電話手機1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張） 宣告沒收；就未扣案之犯罪事實一、㈠之販賣第二級毒品所 得3000元；就犯罪事實一、㈡之販賣第一、二級毒品所得20 00元；就犯罪事實一、㈢之販賣第一級毒品所得1000元；就 犯罪事實一、㈣之販賣第一級毒品所得 500元；就犯罪事實 一、㈤之販賣第一級毒品所得1000元；就犯罪事實一、㈥之 販賣第一級毒品所得1000元，均諭知沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，其採證及認事用法 均無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收、追徵之諭知亦無不合 ，被告上訴認犯罪事實一、㈤、㈥部分僅成立轉讓罪，並指 摘原審量刑過重，自無理由，應予駁回。
㈡原審判決已另就被告所犯轉讓禁藥二罪各判處有期徒刑七月 ，因被告於本院撤回上訴而告確定，自有待本判決確定後另 合定應執行刑，本判決爰不另定執行刑，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 葉 明 松
法 官 王 增 瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。