臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上更一字第31號
上 訴 人
即 被 告 黃志鋒
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院106年度訴緝字第51號中華民國106年11月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署104年度毒偵字第828號）提
起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃志鋒前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法 院以102年度訴字第509號判決判處有期徒刑 8月，由本院以 102年度上訴字第1192號判決駁回上訴確定，於民國103年 7 月 6日在監服刑期滿執行完畢。黃志鋒另因施用毒品案件， 經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院 裁定施以強制戒治，嗣因執行已滿 6個月而經評估無繼續強 制戒治必要，於 100年10月14日強制戒治執行完畢釋放出所 ，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以100年度戒毒偵字第118 號為不起訴處分確定。詎黃志鋒仍不知悔改，竟基於施用第 一、二級毒品之犯意，於104年4月20日凌晨1、2時許，在其 位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號之住處內，以將第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一併置放於挖空 之玻璃球燈泡內予以燒烤並吸食煙氣之方式，同時施用第一 、二級毒品海洛因及甲基安非他命 1次。嗣於104年4月22日 下午 3時50分許，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡（海洛因 之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，始為警查悉上情。二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，
在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159 條之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前 4條之 規定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（ 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9 條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告黃志鋒 （下稱被告）於依法調查上開證據之過程中（被告於本院審 理期間始終並未到庭），已明瞭其內容而足以判斷有無刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告並 未於原審及本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且 被告於原審審理時就公訴意旨所載證據之證據能力已表示沒 有意見（詳參原審訴緝卷第70頁正、反面）。本院審酌上開 陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據 為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、而被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第15 6條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈 押或其他不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其 他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條 第1項之規定，自得作為證據。
三、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下 所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性， 公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告黃志鋒於警詢及原審審理時均坦承 不諱（詳參偵查卷第13頁反面，原審訴緝卷第68、70頁）， 且被告經警採集之尿液檢體送驗結果，確呈嗎啡及甲基安非 他命陽性反應，有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓 名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室 濫用藥物檢驗報告各 1份在卷可憑（詳參偵查卷第18、25頁 ），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。二、再按毒品危害防制條例已於92年7月9日修正公布，並於公布 後 6個月施行，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者， 僅就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限 制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均 無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制 戒治已足遮斷毒癮，而得於 5年後再犯時，再予適用初犯之 規定，重行觀察、勒戒等程序。倘 5年內已經再犯，自無再 經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。本 案被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，由法院裁定施以強制戒治，嗣因執行已 滿6個月而經評估無繼續強制戒治必要，於100年10月14日強 制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官 以100年度戒毒偵字第118號為不起訴處分確定等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可按。則被告於強制戒治執行 完畢並釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品罪，顯非前 揭所稱「5 年後再犯」之情形，而已符合施用毒品犯罪之訴 追條件，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。三、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯 行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有及施用。 被告黃志鋒同時施用海洛因及甲基安非他命，核其所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級 毒品罪。
二、被告為供施用之目的而持有前揭第一、二級毒品海洛因及甲 基安非他命，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
三、被告係以單一之施用行為，將海洛因及甲基安非他命混合放 置於挖空之燈泡內點火燃燒吸食煙氣，而同時觸犯前揭施用 第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之 規定，從較重之施用第一級毒品罪論處。
四、查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法 院以102年度訴字第509號判決判處有期徒刑 8月，由本院以 102年度上訴字第1192號判決駁回上訴確定，於103年7月6日 在監服刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按。其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案法 定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項 之規定加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第 1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體 事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而 據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言 ，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯 」兩項要件。又被告所陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其 他正犯或共犯間，必須具有關聯性（最高法院 105年度台上 字第1912號刑事判決參照）。被告於本案並未因其供述而查 獲毒品來源之上手，有臺灣彰化地方檢察署106年11月9日彰 檢玉字恆 104毒偵828字第51910號函在卷可憑（詳參原審訴 緝卷第59頁）。則被告既未能提供其毒品來源之確切事證， 因而使職司偵查犯罪之公務員得以查獲其他正犯或共犯，自 無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用，附 此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯施用第一、二級毒品等罪之事 證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法 第11條前段、第55條前段、第47條第 1項等規定，並審酌被 告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治之處分後，猶不思 戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯見其對毒品依賴性甚高， 未能徹底認識毒品對人體之危害，亦未因前所受觀察勒戒、 強制戒治處分而記取教訓，及其犯罪所生危害主要係戕害自 身健康、被告智識程度為高職、入監前職業為鐵工、市場零 工、與未婚妻有一名子女剛出生之家庭狀況等一切情狀，量 處有期徒刑10月。經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑 證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。二、被告上訴意旨略以：被告於具有偵查犯罪職權之機關或公務 員尚未發覺其犯行前，即向警員坦承施用毒品犯行，並接受 裁判，且於原審準備程序及審理時自白，是被告係對於未經 發覺之犯罪自首而接受裁判，依刑法第62條前段規定，就所 犯施用第一級毒品部分應減輕其刑。另請審酌被告所犯僅屬
自殘行為，對於他人法益尚無直接侵害，且於犯後坦承犯行 、態度良好等一切情狀，從輕量刑等語。
三、惟查：
㈠按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之 罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯 罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並 接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減刑寬典之適用，若犯罪 行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠 ，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予 以減刑（最高法院94年度台上字第5690號刑事判決參照）。 本案被告於警詢時，雖向員警自承其有施用第一、二級毒品 海洛因及甲基安非他命之犯行，惟其於偵查中經檢察官合法 傳喚未到，嗣於檢察官提起公訴後，經原審法院傳喚、拘提 無著，原審法院乃於104年9月18日發布通緝，直至 106年10 月 6日始為警將被告緝獲到案，有傳票付郵證明、臺灣彰化 地方檢察署點名單、臺灣彰化地方法院送達證書、彰化縣警 察局北斗分局 104年9月3日北警分偵字第1040016928號函暨 所附拘票、執行報告書、紀錄表及查捕逃犯作業查詢表、臺 灣彰化地方法院104年彰院恭緝字第257號通緝書、屏東縣政 府警察局屏東分局通緝（協尋）案件移送書、屏東縣政府警 察局屏東分局民生派出所刑事陳報單及臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可憑（詳參偵查卷第45至46頁，原審訴字卷第 13、20至25、39頁，原審訴緝卷第1、2頁）。則被告於本案 審理期間，既曾經合法傳喚、拘提均未到庭，迨臺灣彰化地 方法院發布通緝後，相隔已餘 2年之久，始由警察機關緝獲 歸案，足徵被告主觀上並無願受裁判之意思，揆諸上開說明 ，被告自不符合刑法第62條前段所定之自首要件。乃被告未 見及此，徒以其於警詢時坦認前揭施用第一、二級毒品犯行 ，率謂其符合自首減刑要件而提起上訴，已非允洽，自無足 取。
㈡再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號 判例要旨及85年度台上字第2446號刑事判決參照）。原審既 已注意適用刑法第57條之規定，就前揭各項量刑事由詳為審
酌並敘明理由，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權 限，亦無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨 ，自不得遽指為違法。尤其被告係將海洛因及甲基安非他命 混合施用，此與僅有施用單一種類毒品之情形明顯有別，惡 性亦重，且被告於原審審理期間，更無視於法院之合法傳喚 、拘提而拒不到庭，且逃匿在外長達 2年有餘，原判決僅量 處被告有期徒刑10月，已屬從輕，倘非顧慮被告於警詢及原 審審理時坦承犯行之犯後態度，及施用毒品僅屬自戕行為等 情，當無可能寬厚至此。被告猶執前詞而謂原判決量刑過重 ，希冀本院再予從輕量刑，難認有據，亦非可採。四、綜上，被告所提前揭上訴理由，顯不足以動搖原判決所為認 事用法或量刑判斷，難謂允洽，尚非可取。被告提起上訴為 無理由，其上訴應予駁回。
五、被告於本院更一審程序審理時，經合法傳喚而無正當理由不 到庭，爰依刑事訴訟法第 371條之規定，不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官余建國提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳
法 官 高文崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日