臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第1626號
上 訴 人
即 被 告 范綱宏
上 訴 人
即 被 告 陳思予
選任辯護人 楊佳璋律師
上 訴 人
即 被 告 張宗豪
選任辯護人 王國泰律師
彭敬元律師
上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院105
年度訴字第1082號中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第1310號、105年度偵緝字第
284號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范綱宏犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾壹月。扣案之行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬貳仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳思予犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。
張宗豪無罪。
犯 罪 事 實
一、緣范綱宏、陳思予、賴偉政（涉嫌詐欺部分，業經臺灣南投 地方法院以104年度投簡字第426號判處罪刑確定）於民國( 下同）104年間，經由綽號「福哥」之張振興介紹加入綽號「 阿捷」之成年男子、綽號「赴死」之傅士旻（經臺灣彰化地 方檢察署發布通緝）所屬詐欺集團，由賴偉政提供其前向合 作金庫銀行烏日分行申辦之帳號0000000000000號帳戶（下 稱系爭帳戶）存摺、印章、提款卡及密碼，並於104年5月底 某日，在南投縣○○鎮○道0號高速公路交流道旁之某產業 道路，交予陳思予及同一集團成員林柏岳（經臺灣彰化地方 檢察署發布通緝）轉交予所屬詐欺團供被害人匯入詐欺款項 所用；而傅仕旻則假委請不知情之張宗豪為其處理人民幣地 下匯兌事宜之名，向其取得其前向中國信託商業銀行中港分 行申辦之帳號000000000000號帳戶資料（下稱中國信託帳戶 ）供車手提領被害人受詐欺款項後轉匯予傅仕旻所屬詐欺集 團之用。陳思予、范綱宏即與張振興、林柏岳、賴偉政、「 阿捷」、傅士旻及該詐欺集團姓名年籍不詳之成年人等人均
意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財或三人 以上共同假冒公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集 團不詳之成年成員，分別於附表編號1至5所示時間，對附表 編號1至5「告訴人」欄所示之人，以附表編號1至5所示之方 式詐欺取財後，「阿捷」與詐欺集團不詳成員復於104年6月 2日上午分別通知張振興、傅士旻，傅士旻即聯絡林柏岳， 再由林柏岳轉告賴偉政、陳思予至指定地點會合以依指示提 領如附表編號1至5所示被害人匯入賴偉政系爭帳戶內之贓款 ，張振興則以通訊軟體指示范綱宏駕車載送林柏岳、賴偉政 、陳思予等人至彰化地區提領該等贓款；范綱宏遂駕駛車牌 號碼000-0000號租賃自小客車前至臺中市五權路之「英士公 園」與陳思予、賴偉政、林柏岳會合，並一同駕車前往彰化 縣溪湖鎮及員林市等地區提領贓款，而由林柏岳自同日下午 3時40分許至4時2分許間，持賴偉政系爭帳戶提款卡在彰化 縣溪湖鎮之自動櫃員機提領新臺幣（下同）20,000元共7次 、10,000元1次，及由賴偉政以臨櫃提款之方式，在彰化縣 員林市之合作金庫員新分行提領380,000元，再由張振興指 示范綱宏將所領得之贓款連同其他所提領之款項扣除其等應 分得之報酬後，將所餘贓款悉數匯款至不知情之張宗豪所申 設之前揭中國信託帳戶內，陳思予即依范綱宏之指示於同日 下午4時25分許，在彰化縣溪湖鎮之溪湖郵局將扣除其等應 分得之報酬後所餘贓款532,000元匯款至不知情之張宗豪之 前揭中國信託帳戶內；張振興並於翌日（即3日）某時，再 指示范綱宏駕車載送賴偉政至合作金庫北台中分行之自動櫃 員機提領30,000元共5次，及至合作金庫北屯分行以臨櫃提 款之方式提領420,000元，並由范綱宏於同日上午9時36分許 ，將其中344,400元匯款至不知情之張宗豪前揭中國信託帳 戶內；共計范綱宏因而取得72,600元之報酬，陳思予則取得 約30,000元之報酬。嗣因如附表所示之被害人發覺遭騙而報 警處理，經警調閱賴偉政系爭帳戶資料及相關監視錄影畫面 比對，方循線查悉上情。
二、案經黃素卿、王進豐、王添義、陳紹康、陳廖美霞訴由彰化 縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法
第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原 則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑 事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此 時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係 採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為 證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條 之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決 議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證 據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）范綱宏、陳思予 及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作 為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不 當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為 本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。（二）復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為 之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力 。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性 ，檢察官、被告范綱宏、陳思予及其辯護人亦均不爭執其 證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依 法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能
力。
（三）再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞 訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得 為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告范 綱宏、陳思予於原審與本院時所為之自白部分，被告2人 並未主張其有遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之情事，並參酌 上開所述具證據能力部分之證據等，亦足認被告2人之自 白核與事實相符，依法自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告范綱宏、陳思予於原審審理中及 本院準備程序與審理時均自白不諱，並據證人即共犯張振 興於本院審理時（見本院卷第232至238頁）、共犯陳思予 及范綱宏分別於原審及本院審理時（見原審卷一第161至 189頁、本院卷第239至247頁）、共犯林柏岳於警詢中(見 警卷第2至10頁)、賴偉政於警、偵訊中（見警卷第47至57 頁、偵卷第62至66頁、第113至114頁）分別證述明確，且 有證人即告訴人王進豐、王添義、黃素卿、陳紹康、陳廖 美霞及出租000-0000號自小客車之租賃業者汪士幃之證述 可佐（見警卷第93至95頁、第97至99頁、第102至104頁、 第105至106頁、第107至110頁、第130至134頁)；復有共 犯林柏岳、陳思予、范綱宏、賴偉政之溪湖分局指認犯罪 嫌疑人紀錄表、共犯林柏岳提領詐欺款項之監視錄影照片 、陳思予於104年6月2日匯款至張宗豪前揭中國信託帳戶 之郵政跨行匯款申請書、賴偉政於104年6月2日提領380, 000元之合作金庫取款憑條、賴偉政所申設之系爭合作金 庫帳戶之歷史交易明細資料、陳思予等人涉犯本案之監視 錄影擷取畫面、張宗豪上開中國信託帳戶歷史交易明細資 料、車牌號碼000-0000號自小客車租賃契約書（見警卷第 11頁、第12頁、第30頁、第31頁、第44頁、第58頁、第67 頁、第100頁、第135至159頁、第163至175頁、第213至22 6頁)、告訴人王添義匯款之合作金庫銀行存款憑條、告訴 人黃素卿匯款之臺灣銀行匯款申請書、告訴人陳紹康之臺 灣新光商業銀行帳戶存摺封面與內頁影本、告訴人陳廖美 霞匯款之花蓮第二信用合作社匯款委託書、范綱宏於104 年6月3日匯款至張宗豪上開中國信託帳戶之郵政跨行匯款 申請書及監視錄影照片等可資佐證(見台灣台中地方法院 107年度訴字第873號張振興被訴詐欺案之警卷(下稱另案 警卷)第50頁、第56頁、第63至64頁、第70頁、第89至95 頁)，足認被告范綱宏、陳思予上開任意性自白核與事實
相符，應堪採信。
（二）原公訴意旨及原審判決就被告范綱宏、陳思予等人共同詐 欺告訴人王添義部分，雖均認告訴人王添義受騙而匯款之 金額為10,000元；然依證人即告訴人王添義於警詢中之指 訴、其所提出之合作金庫銀行存款憑條及賴偉政系爭合作 金庫帳戶交易明細資料，均可認告訴人王添義遭騙而匯入 賴偉政系爭帳戶內之金額應係100,000元，原公訴意旨及 原審判決書所載均有所誤，惟此於本案犯罪事實同一性之 認定並無影響，且經公訴人當庭更正，並經本院當庭踐行 告知此擴張之犯罪事實內容之程序，使被告范綱宏、陳思 予及其辯護人有表示意見、辯明犯罪嫌疑及辯論之機會（ 見本院卷第265頁、第271頁背面)，自得由本院併予更正 審理之。又原公訴意旨就被告范綱宏、陳思予等人共同詐 欺告訴人廖陳美霞及黃素卿部分，雖僅認涉犯刑法第339 條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌；然依告 訴人廖陳美霞及黃素卿於警詢中之指述，均已敘明其等分 別有遭假冒為警察或檢察官身分之詐欺集團成員施以詐術 等情，是被告范綱宏、陳思予等人就共同詐欺告訴人廖陳 美霞及黃素卿部分，應係構成刑法第339條之4第1項第1、 2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，原公訴 意旨所認亦有所誤，惟此部分基本犯罪事實同一，並經原 審公訴人當庭更正此部分起訴法條，且經原審及本院均當 庭踐行告知此部分變更後之罪名（見原審卷一第60頁背面 、第134頁背面、原審卷二第118頁背面、本院卷第264頁 背面)，本院自亦得併予審究。
（三）再原公訴意旨及原審判決就被告范綱宏等人所涉之犯罪事 實，雖僅認定被告范綱宏有於104年6月2日依指示駕車搭 載被告陳思予及共犯林柏岳、賴偉政，由共犯林柏岳、賴 偉政先自共犯賴偉政之帳戶中提領詐欺贓款，復由被告陳 思予將扣除成員可抽取報酬後之贓款餘額532,000元轉匯 至張宗豪上開中國信託帳戶內乙情；然依卷附之共犯賴偉 政之系爭帳戶交易明細資料可知，附表編號1至5所示告訴 人受騙匯款至該帳戶後，該帳戶除有如原公訴意旨及原審 判決所認於104年6月2日以現金提款380,000元及以金融卡 提款合計150,000元外，於104年6月3日亦有以金融卡提款 合計150,000元及以現金提領420,000元之紀錄（見警卷第 67頁），參以另案警卷所附之被告范綱宏於104年6月3日 至台中松竹郵局匯款之監視錄影照片及當日匯款之台中松 竹郵局郵政跨行匯款申請書所示（見另案警卷第89至95頁 ），足見被告范綱宏尚有於104年6月3日上午9時36分許，
至台中松竹郵局匯款344,400元至張宗豪上開中國信託帳 戶內；再佐以證人即共犯張振興於本院審理時所結證稱： 104年6月1日至3日，伊至少有2日均有指示范綱宏開車載 人去領賴偉政系爭帳戶內之款項，伊都是直接與范綱宏聯 繫，他應該是找賴偉政去領款等語（見本院卷第249至250 頁），且被告范綱宏於本院審理時亦已自承：104年6月3 日是張振興聯絡伊出來匯款，伊開車載賴偉政自系爭帳戶 內領款，再由伊匯到張宗豪帳戶內等語（見本院卷第244 頁背面、第273頁背面），堪認附表編號1至5所示告訴人 受騙而匯款至賴偉政之系爭帳戶後，被告范綱宏、陳思予 等人除有於104年6月2日依指示提領贓款轉匯至張宗豪中 國信託帳戶內外，被告范綱宏另於104年6月3日亦有再依 共犯張振興之指示，駕車搭載共犯賴偉政自系爭帳戶內提 領其餘贓款，並由被告范綱宏將部分款項轉匯至張宗豪之 中國信託帳戶內等情；而此部分犯罪事實雖未經詳載於起 訴書及原審判決書中，且於被告范綱宏、陳思予關於其等 所涉本案犯罪事實及罪數之認定不生影響，然此既屬附表 編號1至5所示告訴人遭騙款項之後續流向，且與被告范綱 宏所得報酬之計算有關（詳見後述），自應由本院補充載 明之。
（四）另按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔 ，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參 與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有 共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同 實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者， 即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意 聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字 第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例 意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接 發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別 邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無 礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135 號判例意旨參照）。現今犯罪集團參與人數眾多，分工亦 甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得， 防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人 ，二者均係詐騙集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均 屬犯罪集團之重要組成成員。查被告范綱宏、陳思予經由 共犯張振興之介紹而加入詐欺集團，並依共犯張振興之指
示負責提領詐欺贓款及將所領得之贓款匯款至指定帳戶， 被告范綱宏、陳思予雖未對附表編號1至5所示之告訴人實 施詐騙行為，然其等主觀上既知其所提領、匯款者乃係詐 欺所得之贓款，仍以共同犯罪之意思參與之，並共同負責 實施提領詐欺贓款之構成要件行為，則被告范綱宏、陳思 予顯均係基於正犯之犯意共同參與該集團組織之分工，各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺 犯罪之目的，依前揭說明，被告范綱宏、陳思予自應與參 與本案之其他詐欺集團成員就本案附表所示詐欺犯行均共 同負責。至於賴偉政雖經臺灣南投地方檢察署檢察官以其 僅單純提供系爭帳戶涉嫌幫助詐欺取財罪嫌而提起公訴， 並經臺灣南投地方法院以104年度投簡字第426號判處罪刑 確定；然依本案卷內相關事證可認賴偉政除提供系爭帳戶 供被害人匯入詐騙款項所用外，其尚有實際從事提領其所 提供系爭帳戶內詐欺贓款之構成要件行為，而按刑法上所 謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於 實施之積極的或消極的行為而言，如在正犯實施前，曾有 幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入 犯罪之實施，其前之低度行為應為後之高度行為所吸收， 仍成立共同正犯，不得以從犯論（最高法院24年上字第32 79號判例意旨參照），是賴偉政就本案所為仍應與被告范 綱宏、陳思予論以共同正犯，附此敘明。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告范綱宏、陳思予上開 犯行均堪認定，應分別依法予論科。
三、論罪科刑暨撤銷原判決之理由：
（一）核被告范綱宏、陳思予就附表編號2至4所為，均係犯刑法 第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪；就 附表編號1、5所為，則均係犯刑法第339條之4第1項第1、 2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪；原公 訴意旨認被告范綱宏、陳思予就附表編號1、5所為僅涉犯 刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌 ，容有所誤，惟此部分基本犯罪事實同一，並經原審公訴 人當庭更正此部分起訴法條，且經原審及本院均當庭踐行 告知此部分更正後之罪名，自不生變更起訴法條問題。（二）被告范綱宏、陳思予就上開犯行，與張振興、林柏岳、賴 偉政、「阿捷」、傅士旻及該詐欺集團姓名年籍不詳之成 年成員間均有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均應依刑 法第28條規定論以共同正犯。又被告范綱宏、陳思予所犯 如附表編號1至5所示之罪，犯意個別、行為互殊，應予分 論併罰。
（三）原審審理後，認被告范綱宏、陳思予犯三人以上共同詐欺 取財及三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財等罪，事 證明確，並為論罪科刑之諭知，固非無見。惟查： 1、被告范綱宏、陳思予並非依被告張宗豪之指示而為本件提 領詐欺贓款等行為，且亦無證據足認被告張宗豪與被告范 綱宏、陳思予就本案犯行間有何犯意聯絡及行為分擔，自 無從認被告張宗豪與被告范綱宏、陳思予確構成共犯關係 （詳如無罪部分所述）；原判決認被告范綱宏、陳思予與 被告張宗豪有共同詐欺取財之犯意聯絡，並受被告張宗豪 之指示而為本案犯行，而認被告范綱宏、陳思予與被告張 宗豪應論以共同正犯，其認定事實容有未洽。
2、本件告訴人王添義受詐欺而匯款之金額為100,000元，已 詳如前理由欄二（二）所述，原審判決認告訴人王添義本 件被詐欺之金額僅有10,000元，此部分事實認定亦有所誤 。
3、原審判決後，被告陳思予已與告訴人陳廖美霞、王進豐及 告訴人王添義之繼承人均已達成調解、和解，此已影響被 告陳思予犯後態度之量刑因子，及被告陳思予本件犯罪所 得是否仍應諭知沒收或追徵，原審未及審酌，亦有未合。 4、扣案之行動電話1支為被告范綱宏所有，且供本件犯罪所 用之物，業據被告范綱宏於本院審理時供承在卷（見本院 卷第269頁背面），原審未予宣告沒收，亦有未當。 5、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、 75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意 旨參照）。被告范綱宏、陳思予雖均以原審量刑過重為由 ，提起上訴，然原審除認定告訴人王添義被害金額有所誤 ，及未及審酌被告陳思予於原審判決後已與部分告訴人達 成和解，致該等部分量刑未臻妥適外，其餘部分均已斟酌 刑法第57條所列各款事由暨被告范綱宏、陳思予參與本案 犯行之情節，而於法定刑度內量刑，且客觀上亦無裁量行 使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，尚難認原 審有被告范綱宏、陳思予上訴意旨所指量刑過重之情形。 6、從而，被告范綱宏、陳思予提起上訴指稱原審量刑過重雖
無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判 決予以撤銷改判。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團猖獗多時，而詐 騙行為非但對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅 ，更使社會上人與人彼此間信任感蕩然無存，動輒聽聞公 家機關、銀行或友人之來電，時而誤為係詐欺集團，人人 惶悚不安，嚴重危害交易秩序與社會治安，被告范綱宏、 陳思予正值青壯之年，不思循正當途徑獲取所需，竟為圖 謀一己私利，參與詐欺集團，以有組織、大規模、縝密分 工之方式，共同詐欺取財，貪圖可輕鬆得手之不法利益， 價值觀念嚴重偏差，且造成社會信任感危機，損害告訴人 財產法益，而目前詐欺集團猖獗，思慮未周而受騙者甚多 ，所損失金額更難以估計，經執法機關一再宣誓掃蕩詐欺 犯罪之決心，被告2人猶執意以身試法，並負責依指示提 領詐欺所得款項，再將其所提領之贓款轉匯至指定帳戶交 予上游等工作，共同詐騙無辜告訴人之金錢，對於侵害他 人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵 查犯罪機關事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而 使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，被告2 人所為對於社會治安之危害程度不容小覷，自應嚴予以非 難；況現今詐欺集團甚為猖獗，受害者眾，被告參與詐欺 集團，共同為上開詐欺取財犯行，其犯罪類型侵害社會程 度及影響層面均較普通詐欺犯行嚴重，對告訴人及社會秩 序所造成之危害匪淺；惟考量被告范綱宏、陳思予犯後已 知坦承犯行，並已供出其上游張振興，被告陳思予且於本 院時已與告訴人陳廖美霞、王進豐及告訴人王添義之繼承 人均已達成調解、和解，其等並均表示願予被告陳思予自 新之機會，有調解書、和解書可憑（見本院卷第143頁、 第286至288頁）；暨斟酌各告訴人所受之損害、被告2人 所獲之利益、告訴人黃素卿表示不願與被告2人和解，希 望被告2人入監執行以獲教訓乙情（見本院卷第68頁）， 及被告范綱宏自陳係高職肄業學歷，工作是酒店經紀，收 入1個月約3萬多元，已訂婚，家裡有父、母親、姐姐，經 濟狀況一般、被告陳思予則自陳係高職畢業，工作是受僱 送家具，薪水每月平均3萬元，已婚，沒有小孩，經濟狀 況一般等一切情狀（見原審卷二第135頁），分別量處如 附表「主文」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文欄第二 、三項所示，以示懲儆。
（五）至被告陳思予雖上訴請求為緩刑之宣告云云；然本院判決 被告陳思予應執行有期徒刑2年6月，已不符合刑法第74條
第1項宣告緩刑之要件，且其於本案為警查獲後，猶再於1 05年間犯幫助詐欺取財罪經檢察官提起公訴，並經台灣台 中地方法院判處拘役40日確定，有其臺灣高等法院全國案 紀錄表及台灣台中地方法院107年度簡字第397號判決書各 1份在卷可參，足見其為警查獲後，猶不知悔改，再犯相 同罪質之罪，是本院綜合上情，認被告陳思予請求為緩刑 之宣告，實難認有據，附此敘明。
（六）關於沒收之說明：
1、查被告范綱宏、陳思予行為後，刑法關於沒收之規定，業 於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其 中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本 次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質， 認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收 之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒 收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後， 應一律適用新法之相關規定，先予敘明。
2、又新法關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（ 第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然 人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者 ，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法 行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項 ）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵。」規定，考其立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本 、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內， 並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以 「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之 求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時 ，始毋庸沒收，至若判決確定後有被害人主張發還時，則 可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參 照）；此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款 ，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發 還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回
復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣 告沒收；又本條款雖採實際發還，惟因個案中，被告仍可 能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之 賠償、彌補被害人之損失，此種應可達犯罪利得沒收以追 求回復正常財產秩序之目的，雖未實際發還，仍得適用過 苛條款以之調節而不沒收或追徵。再按共同實行犯罪行為 之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任 ，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同。其分配 較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒 收、追徵、追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替 其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則 以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋重在填 補損害而應負連帶返還之責任並不相同。故共同正犯間犯 罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為 之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任 （最高法院104年度台上字第3243號判決參照）。查： （1）被告范綱宏於本院審理時已供承：伊與張振興、陳思予朋 分提領金額之2成為報酬等語（見本院卷第244頁背面至第 245頁），參以本案依前所述，被告范綱宏依共犯張振興 之指示，先後於106年6月2日、3日駕車搭載共犯提領贓款 、轉匯至張宗豪之中國信託帳戶，其中104年6月2日所提 領之贓款合計為530,000元，而104年6月3日所提領之贓款 則共計為570,000元，是被告范綱宏本案依指示完成提領 之贓款金額至少為1,100,000元，再依被告范綱宏所自陳 可朋分之報酬即可抽取所提領贓款金額約6.6%計算，被告 范綱宏本案所取得之報酬應為72,600元，而被告范綱宏此 部分犯罪所得並未扣案，亦均未發還予告訴人，其亦均未 與告訴人等達成和解或調解，若予以宣告沒收或追徵價額 ，亦無刑法第38條之2第3項所列情事，應依刑法第38條之 1第1項、第3項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（2）又被告陳思予自承其本案所分得之報酬約30,000元，核與 共犯張振興所供大致相符，然被告陳思予於本院時已分別 與告訴人陳廖美霞、王進豐及告訴人王添義之繼承人達成 調解、和解，分別賠償30,000元、80,000元、50,000元， 且均已當場給付完畢，有調解書、和解書可憑（見本院卷 第143頁、第286至288頁），是被告陳思予賠償予告訴人 之金額已逾其犯罪所得30,000元，若再予宣告沒收或追徵 ，實有過苛之虞，依前揭說明，自不予宣告沒收。 3、再按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯
罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修 正後刑法第38條第2項亦定有明文。另按犯罪工具物之沒 收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保 安處分以外之獨立法律效果；但依法得予沒收之犯罪工具 物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法 所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成 社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定， 除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工 具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯 罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文， 雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人 確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收， 或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重 複沒收之問題；然所謂「責任共同原則」，係指行為人對 於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同， 須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以 各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非 因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶 ）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關 係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏 止犯罪係屬兩事，不得混為一談；此觀目前實務認為，共 同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪 責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別 沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物 如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知 連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追 徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物 之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任， 亦非無疑；且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢 察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內 諭知連帶沒收之必要；而重複對各共同正犯宣告犯罪所用 之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共 同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失， 亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能；尤以對未經審理 之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利， 更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必 須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該 被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分 權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年 滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六
)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪 刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經本院107年7月17 日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），最高 法院107年度台上字第1109號判決意旨參照。查扣案之行 動電話1支為被告范綱宏所有，且係供其與共犯張振興聯 繫犯本案犯行所用之物，業據其自承在卷（見本院卷第 270頁），又無刑法第38條之2第3項所列情事，自應依刑 法第38條第2項規定，於被告范綱宏所犯罪刑項下宣告沒 收。
（七）末按刑事訴訟法第370條第1項規定，由被告上訴或為被告 之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之 刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。 此所謂不利益變更之禁止，僅禁止其為較重之刑之宣告， 不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用。而法院對 有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪， 以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條 所列各款事項，以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴 訟法第370條第1項所定不利益變更禁止情形，自亦有其適 用(最高法院105年度台上字第2087號、104年台上字第327