臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第1323號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 呂明仁
上 一 人
選任辯護人 林宗翰律師
被 告 陳金松
上 一 人
選任辯護人 林輝豪律師
上列上訴人等因被告等竊佔等案件，不服臺灣苗栗地方法院105
年度易字第568號中華民國106年8月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署104年度偵字第3886號、104年度偵字第
3887號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂明仁竊佔罪部分撤銷。
呂明仁犯竊佔罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬肆仟壹佰貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、呂明仁意圖為自己不法之利益，未經彭黃金柳或鄭曾素貞同 意，於民國97年間某日，擅自在苗栗縣○○鎮○○里○○路 000 巷00號光明市○○○○○鎮○○段000 ○號建物，坐落 竹南鎮新生段292 地號土地）如附圖區塊2 所示攤位（面積 13.16 平方公尺）販賣羊肉，以此方式竊佔彭黃金柳與鄭曾 素貞於78年12月14日因法院強制執行拍賣而取得共有之上開 建物及所坐落之土地（下稱本案建物及土地）。嗣經彭黃金 柳之子彭文君於103 年3 月間前往本案建物及土地察看使用 狀況，始悉上情。
二、案經彭黃金柳委由彭文君訴由苗栗縣警察局竹南分局報告臺 灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告呂明仁部分）：
一、證據能力：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下 列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 供述證據，業經本院為合法之調查，且檢察官、被告及辯護 人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成 或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實 具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定， 自均具有證據能力；又本判決下列所引用之其餘非供述證據 ，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程 序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告呂明仁（下稱被告呂明仁）於原審辯稱： 其沒有在那邊擺攤，都是騎乘機車到處兜售，只有進去市場 裡面招攬客人，沒有攤位；也是他們股東「阿忠」叫其進來 賣的，「阿忠」自己說如果其要的話，現在都沒有在收錢， 叫其自己去清理，彭文君有把跟其講話錄音，他有說「阿忠 」沒有那麼大的權利；其也有在那邊申請營利事業登記，89 年到現在已經超過10年，竊佔罪已經不成立了云云。復於本 院審理中先坦承竊佔犯行，惟另辯以其是放兩個冰箱而已云 云，復辯稱：其沒有竊佔，因為證人鄭獻忠的叔叔有答應其 去賣，其有經過他們的同意，其不承認竊佔云云。經查： 1.本案建物及土地係告訴人彭黃金柳與鄭曾素貞於78年12月14 日因法院強制執行拍賣而取得共有，被告呂明仁未經告訴人 或鄭曾素貞同意，於97年至103年間，在本案建物及土地放 置冷凍櫃、販賣羊肉，嗣經告訴代理人彭文君於103年3月間 前往本案建物及土地察看使用狀況始發現等事實，業據被告 呂明仁於警詢及原審審理中坦承不諱（見769他卷第29至31 頁；原審卷第32頁反面至第35頁、第71頁反面至第80頁反面 ），被告呂明仁於本院準備程序中亦坦承竊佔之犯行（見本
院卷第63頁反面），核與告訴代理人彭文君於警詢、偵查中 及原審審理中、證人邱美珠於警詢時及原審審理中所述情節 相符（見769他卷第32至35頁、第63頁至反面；768他卷第92 頁反面至第93頁；原審卷第80頁至反面、第138頁反面至第 153頁），並有土地所有權狀、建築改良物所有權狀、苗栗 縣竹南地政事務所103年10月21日南地所一字第1030009612 號函、104年4月10日南地所一字第1040002781號函所附土地 登記謄本及建物登記謄本、78年10月28日台灣新生報刊登之 臺灣新竹地方法院78年度執字第455號強制執行事件拍賣公 告、告訴代理人彭文君與被告呂明仁103年4月2日電話錄音 譯文在卷可資佐證（見769他卷第12至13、21-1、70至71頁 ；768他卷第39至69、85頁；臺灣苗栗地方法院104年度訴字 第128號返還不當得利影卷，下稱民事第一審卷，第85至86 頁）。足認被告呂明仁前揭自白與事實相符，可以採信。此 部分事實，應堪認定。
2.又被告呂明仁於原審辯稱經光明市場股東「阿忠」同意而在 本案建物及土地販賣羊肉云云，繼於本院準備程序中坦承竊 佔犯行，惟另爭執竊佔之範圍僅放置兩臺冰箱云云，嗣於審 理中翻異改稱其有經同意使用云云。經查：
⑴被告呂明仁雖辯稱經光明市場股東「阿忠」同意而在本案建 物及土地販賣羊肉云云，同在光明市場擺攤營業之證人邱美 珠於偵查中證稱：「（你有聽過光明市場股東內有「阿忠」 這個人？）我不認識，我也沒聽過」（見768他卷第93頁） 、證人吳清林於偵查中證稱：「（光明市場你有無聽過股東 有叫阿忠的？）沒有」（見768他卷第103頁），證人彭文君 亦於原審審理中證稱：其叔叔沒有叫「阿忠」的，其沒有講 說「阿忠」沒有那麼大的權利，其說不是所有權人也都沒有 這個權利可以，其說地主就只有彭黃金柳還有鄭曾素貞，其 他的人都沒有這個權利云云（見原審卷第147頁反面），均 與被告呂明仁所辯情節有別。
⑵又證人鄭獻忠於本院審理中證稱：其叫鄭曾素貞嬸嬸；光明 市場土地是彭黃金柳和鄭曾素貞兩個人合買（見本院卷第 234頁）；出資者有其姑丈彭武雄算1份，彭木泉算1.5份， 其算1份，其嬸嬸鄭曾素貞佔1.5份，另外洪進輝有2份，其 中1份賣給其，另外1份賣給彭木泉及鄭曾素貞（見本院卷第 234頁反面）；其於二十幾年取得光明市場；是法院拍賣標 得；洪進輝有兩份，他來找其說他缺錢，要1份賣給其，其 跟太太商量投資看看，就跟他買那1份；市場土地拍賣取得 後由彭黃金柳的先生「大頭賓」（音譯）跟其叔叔鄭萬富管 理，當初是他們去法院標，標到之後去找股東，總共有分12
份，大頭賓那邊有六份，鄭萬富也有六份，其是是鄭曾素貞 即鄭萬富這一邊；其有載叔叔鄭萬富去市場收租金；也是20 幾年，其有參與的時候，時間忘記（見本院卷第235頁）； 他們標的時候其不知道，不清楚其何時加入，只知道其買的 時候到現在已經20幾年（見本院卷第236頁反面）；其入股 合資光明市場，實際上沒有經營市場的意思；都是其叔叔和 彭黃金柳的丈夫在處理；投資的意思是希望將來趕快轉賣賺 錢；投資人沒有名字，登記是登記在鄭曾素貞及彭黃金柳， 並無書面憑據；當初洪進輝賣給其的時候，洪進輝也沒有名 字，名義上只有出兩個人的名字。都是口頭約定，沒有書面 ，後來兩年前，其叔叔鄭萬富因為身體不好，就問代書可否 將土地過戶到渠等投資人的名下，目前鄭萬富身體不好，插 管中，目前土地已經過戶，渠等這邊都有過戶登記。彭黃金 柳那邊渠等就不過問等語（見本院卷第239頁）。揆其所證 述，無非以光明市場土地係由鄭曾素貞、彭黃金柳具名得標 ，惟另有他人未具名而出資實際投資，並由鄭萬富及彭黃金 柳管理云云，且證人鄭獻忠亦為投資人，且係於20餘年前所 投資。
⑶證人鄭獻忠復於本院審理中證稱：其說呂明仁可以去賣看看 ，口頭上答應他可以去賣看看云云（見本院卷第234頁反面 ）；應該是買到多久之後去的，應該沒有多久，事隔20幾年 ，忘記了；其叔叔跟他們賣的人要租金；其參與的時候收租 ，一個月看多少錢，就一攤一攤去跟他們講，但他們都不付 租金；其有口頭同意呂明仁在市場賣羊肉，沒有簽什麼合約 ；其忘記是哪一年的事情，也是20幾年的事情（見本院卷第 235頁反面）；呂明仁說他試賣看看，其問叔叔說其弟的客 戶要試賣，其叔叔有口頭答應給他試賣，我們也很少去那邊 ，就一直給他賣20幾年，也沒有去管理，我們是想說如果有 人要買我們就賣，但一直賣不出。呂明仁是有經過渠等同意 作生意，買以前就有賣的人在那邊賣；沒有跟呂明仁約定試 賣多久大頭賓也知道，因為我們只有答應呂明仁去試賣，其 他人我們也不認識。就我所知，在買之前就有人在那邊賣， 市場從沒有間斷過，裡面都有人在賣，剛好有位置，呂明仁 跟其講要去試賣看看，我們有口頭上答應他；呂明仁使用就 是菜市場的一格，他在賣羊肉，當初是這樣，市場我們很少 去，因為大家都有頭路，沒有時間去管理，偶而才去巡一巡 ，他就在那邊賣羊肉，只有擺羊肉；除了同意呂明仁之外， 沒有同意其他人使用；其20幾年前告訴「大頭賓」說要讓呂 明仁使用；呂明仁知道其在那邊有股東，其是後來才加入， 他知道竹南光明市場有股東，因為他賣羊肉給其弟弟，其才
認識他（見本院卷第236頁正反面）；其與呂明仁大概20幾 年沒有聯繫；之後答應他就沒有聯絡過；其有去市場看過也 是20幾年前；我們同意的位置是他自己選；其不知道呂明仁 有使用長型冰箱，他只有一個攤位在那邊賣，其是同意他去 試賣，但其沒有說他可以用多寬，事隔很久，有沒有放冰箱 沒有這樣的記憶，忘記了；冰箱的位置其不清楚（見本院卷 第237頁反面、第238頁）；當初是口頭答應，沒有說時間點 ，當初是說試賣，沒有約定何時還；其與呂明仁20幾年沒有 聯絡，其給與試賣的時間點是在20幾年前；其知道20幾年， 但真正時間點忘記。不是10幾年前，因為渠等買那塊地，是 要繳稅金，繳很久都賣不出去（見本院卷第238頁反面）； 其剛入股沒有多久有討論市場攤位之事，彭黃金柳的先生有 說要規劃，後續就不了了之，因為兩邊不是很合得來，因為 渠等這邊確定要賣，彭黃金柳那邊主張要規劃經營，但鄭曾 素貞這邊的投資人傾向要賣掉。渠等這邊有請仲介來談很多 次，但彭黃金柳的先生比較不同意，渠等這邊講的價錢有人 要買，但他們那邊傾向不同意；當初是跟呂明仁說去試賣， 但如果股東說要收錢的話，就必須要付錢，不是無償使用； 其沒有權利說他不用錢；都沒有處理，因為不是其一個人可 以處理等語（見本院卷第239頁反面至第240頁）。其亦證稱 係20餘年前同意被告呂明仁在該市場「試賣」，且亦有20餘 年未與被告呂明仁連絡，在20餘年前即擇定呂明仁使用之位 置，該位置係一格之攤位，惟不清楚冰箱之事。是以縱認確 有鄭獻忠同意被告呂明仁使用一事，然此係20餘年前，即民 國80年許之事，而非97年間之事。
⑷被告呂明仁於警詢時明確供稱：其之前是在外面一點賣，不 是在那裡賣，其搬過來這沒幾年，差不多5、6年，97年間才 在那格賣的，就是其隔壁有一個，他移去外面我才靠過來這 個攤位，裡面有一個豬肉攤的搬出去了，我就搬進去裡面， 想說裡面風雨比較…等語，此經原審勘驗警詢錄音無訛（見 原審卷第73頁反面至第74頁）；其另曾向告訴代理人彭文君 表示：其才來沒多久，其在那個防火巷，是後來那個賣鴨蛋 的走了之後其才移出來那裡，不然最初其在的那塊地也不是 你們的啊，那塊地防火巷的一半是人家隔壁的啊…等語，有 告訴代理人彭文君與被告呂明仁103年4月2日電話錄音譯文 附卷可佐（見民事第一審卷第85至86頁）；其於原審準備程 序中猶自陳：冰箱應該是其申請營利的時候就開始放，後來 97年的時候換放到賣豬肉的地方等語（見原審卷第79頁反面 ）。依據被告呂明仁歷次陳述可知，其營業地點曾經變更， 應係於97年間才擅自從光明市場「外」搬遷到光明市場「內
」，開始占用本案建物及土地。此與上開證人鄭獻忠之證述 係20餘年前同意被告呂明仁使用一節相符，是證人鄭獻忠姑 不論鄭獻忠有無讓被告呂明仁「試賣」使用市場之權利，就 證人鄭獻忠於20餘年前同意被告呂明仁使用之處所，顯與被 告呂明仁於97年間即10年前所自行佔用之處所明顯不同，證 人鄭獻忠同意試賣一事，顯與本件竊佔部分無涉。堪認被告 呂明仁確於97年間擅自佔用本件光明市場之攤位，至為明確 。且被告呂明仁所辯於89年間申請營利事業登記，到現在超 過10年，竊佔罪不成立一節（應係主張追訴權時效完成）， 暨其提出之苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處89年10月17日89苗稅 竹一字第89618501號函、原審向財政部中區國稅局竹南稽徵 所調取之光洲牛肉攤設立相關文件（見原審卷第82、87至90 頁），均無足為有利被告呂明仁之認定。
3.按刑法第320條第2項「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係 指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有 須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下。客觀上 行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之 下之程度，應綜合相關證據認定之（最高法院80年度台非字 第239號、100年度台上字第97號判決意旨參照）。被告呂明 仁在本案建物及土地放置冷凍櫃販賣羊肉，已如前述，依告 訴代理人彭文君提出之照片，對照員警於被告呂明仁搬遷後 拍攝之現場照片，亦可知被告呂明仁占用本案建物及土地期 間，其懸掛看板販賣羊肉之攤位設有鐵門隔間（見769他卷 第14、40至41頁），且證人邱美珠於偵查中證稱：呂明仁賣 羊肉的攤位有時候關著鐵門等語（見768他卷第92頁反面） ，證人即告訴代理人彭文君於原審審理中證稱：因為他那有 鐵門鎖住，其也不曉得說他裡面的東西是不是已經搬走，後 來他是整個拆掉等語（見原審卷第150頁），被告呂明仁於 原審審理中復自承：其有去的話都去2個小時而已，冰箱是 有鎖的，一定要其才能開等語（見原審卷第162頁反面至第 163頁）。綜觀上情，被告呂明仁在其販賣羊肉之區域，非 僅限於冰箱之範圍，且顯有排除他人使用之情形，而達於將 本案建物及土地置於自己實力支配之下之程度，縱被告呂明 仁所辯「沒有擺攤」屬實，仍不影響其竊佔行為之成立。 4.被告呂明仁固又於警詢時及原審審理中辯稱其擺設冰櫃面積 僅約2坪多、2坪6云云（見769他卷第30頁；原審卷第76頁反 面），復於本院審理中辯稱其僅放兩個冰箱，沒有擺攤云云 （見本院卷第63頁反面），然被告呂明仁占用本案建物及土 地期間，其懸掛看板販賣羊肉之攤位設有鐵門隔間，並有關 門、上鎖以排除他人使用之情形，是其竊佔之範圍絕非僅止
於放置冷凍櫃之範圍，而其範圍及面積業經檢察官囑託苗栗 縣竹南地政事務所會同警方、告訴代理人彭文君至現場繪測 ，確認範圍如區塊2所示、面積為13.16平方公尺，有土地複 丈成果圖在卷可稽（見769他卷第39頁），且依證人鄭忠獻 證稱20餘年前同意被告呂明仁使用之處所即是一個攤位在那 邊賣，在20餘年前即擇定呂明仁使用之位置，該位置係一格 之位攤，並不清楚冰箱之事等情，已如前述，雖其證述之20 餘年前之使用位置與97年起之佔用位置不同，然亦證稱呂明 仁所使用之範圍係一格之位攤，其使用需求顯僅非放置冰箱 之範圍內。且被告呂明仁另以證人身分證稱：其冰箱外拉門 面圍起來是之前人家做的，有做拉門；去取貨時候會把拉門 關起來，可是那個空間也是市場裡面的人都在停車子等語（ 見本院卷第159頁反面），益徵其使用範圍，更非限於冰箱 所在位置。是以被告呂明仁上開爭執竊佔範圍、面積僅限於 放箱之位置云云，亦不足採。
5.綜上，縱認證人鄭獻忠於20年餘年前同意被告呂明仁使用， 惟被告呂明仁於97年間使用光明市場攤位範圍並非證人鄭獻 忠當年同意之處所，且其自97年間長期使用本案建物及土地 ，既未經所有人即告訴人或鄭曾素貞同意，被告呂明仁復於 偵查中自承不認識本案建物及土地原所有人張良江（見768 他卷第78頁反面），自難以其於20餘年前曾經該土地投資人 之同意其試賣使用其部分位置，即認其有權得以於97年間自 行決定換至光明市場內復無償使用攤位，而無需經所有人或 所謂該市場土地之投資人同意之理。堪認其於97年間行為時 ，主觀上有意圖為自己不法利益之竊佔犯意。是以本案事證 明確，被告呂明仁犯行洵堪認定，應依法論科。 ㈡論罪科刑：
1.核被告呂明仁所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。 2.原審判決認被告呂明仁竊佔事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟查：就被告呂明仁竊佔所得利益部分，原審依臺灣 苗栗地方法院民事庭103年度訴字第432號請求返還不當得利 事件審理中囑託正心不動產估價師聯合事務所進行鑑定，經 鑑價租金於89年至92年間為每月每坪3,330元，於93年至103 年間為每月每坪4,130元，此有該份不動產估價報告書影本 在卷可參，而本院民事庭106上字第47號返還不當得利事件 審理中經囑託理德不動產估價師聯合事務所鑑價結果，以97 年度至103年度各年度月租金單價為2,178元/坪，有理德不 動產估價師聯合事務所107年4月25日理（估）字第0000000 ─2號函附之估價報告書1份影本可參。審酌理德不動產估價 師聯合事務所鑑價尚有考量光明市場於79年因告訴人拍定後
未點交，因占用狀況難以查證自主管理程度，且早期規劃設 備未盡完善，加上拍定人亦未積極管理而被他人占用等情， 應於建物條件─管理狀況條件施以調整率酌予修正，且基於 有疑唯利被告之原則，估算被告呂明仁佔用部分之犯罪所得 ，應以每月每坪2,178元為計算標準，應較可採為估算犯罪 所得之標準。原審以每月每坪4,130元為估算犯罪所得之標 準，尚有未合。被告呂明仁仍執前詞，否認犯行，固無可採 ，惟原判決上開部分尚有未合之處，被告呂明仁犯罪所得估 算較原審認定為低，本院自應予撤銷改判。
3.以行為人之責任為基礎，並審酌被告呂明仁為販賣羊肉營利 ，趁本案建物及土地所有人疏於管理，以放置冷凍櫃等方式 ，竊佔面積13.16平方公尺之攤位，自97年間占用，時間長 達約6年，對告訴人及鄭曾素貞等人財產權及社會秩序所生 危害，但已搬遷回復原狀之態度，暨被告呂明仁無刑事前科 、品行尚可，高中畢業學歷之智識程度，以販賣羊肉、牛肉 為業、月收入約5至6萬元、自述家有年邁母親需其奉養照顧 之生活狀況、其犯後態度及竊占該處之犯罪所得等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準 。又被告雖稱其已坦承犯行，請求緩刑云云，惟被告於本院 審理中先表示認罪，惟仍否認占用之範圍，復否認犯行，供 述反覆，未見其有何真摰之悔意，本院認尚不宜緩刑，並此 敘明。
㈢沒收部分：
⒈查被告呂明仁行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月3 0日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此 觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30 日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律 ，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且 規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法 第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收 、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適 用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用 修正後刑法規定。
⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額 ，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項 前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。 又關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其該條立法理
由說明五、㈡、㈢已明白記載：「本法所指財產上利益，包 括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用 利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消 極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「 依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因 之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告呂明仁上 開竊佔犯行，有獲得使用他人土地之利益，依上開說明，其 所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本、利潤，均應沒收 。
3.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通 常之觀念(最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照) ；又土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人 請求返還相當於租金之損害金，惟其租金之數額，除以申報 地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度， 占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金 相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（ 最高法院68年台上字第3071號民事判例、法院88年度台上字 第3331號民事裁判意旨參照）。查被告呂明仁分別竊佔上開 攤位使用，其不法行為各取得佔用上開土地使用之財產上利 益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。 4.被告呂明仁犯罪所得估算說明如下：
⑴查本院民事庭106上字第47號返還不當得利事件審理中經囑 託理德不動產估價師聯合事務所鑑價，估價條件為：本次評 估價格種類係屬正常條件下的正常租金，指具有市場性之不 動產，於有意願之租賃雙方，依專業知識、謹慎行動，不受 任何脅迫，經過當市場行銷及正常租賃條件形成之合理租賃 價值，並以貨幣金額表示者；依107年4月12日現場勘察本次 勘估標的範圍（光明市場），市場攤位據訪查結果價格日期 當時實際使用情形，依建物內部出入動線、人潮密集度及商 業效益等條件分別訂為A、B、C級攤位，並於A、B級攤位分 別選取比準攤位做為比較分析之基礎，而C級攤位則以B級攤 位就上述個別條件之差異進行比較分析，按各級別條件差異 核算A、B、C級攤位租金，以評估加權平均合理租金為本案 囑託鑑定目的；本案於79年2月22日因拍賣後不點交，因占 用狀況難以查證自主管理程度，且早期規劃設備未盡完善， 加上拍定人亦未積極管理而被他人占用，致內部設施維護狀 況欠佳均待改善，故綜合前開因素於個別因素中建物條件─
管理狀況條件施以調整率酌予修正，以達囑託納入管理因素 之考量。且價格日期為：97年至103年間。評估價值結論： 經該所估價師針對勘估標的進行產權、一般因素、區域因素
、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價 師專業意見分析後，採用比較法之估價方法進行評估，評估 結果最終價格決定：97年度至103年度各年度月租金單價為 2,178元/坪，有理德不動產估價師聯合事務所107年4月25日 理（估）字第0000000─2號函附之估價報告書1份影本可參 。
⑵又原審民事庭於103年度訴字第432號請求返還不當得利事件 審理中，雖已囑託正心不動產估價師聯合事務所進行鑑定， 經該事務所依當地不動產市場供需情形與交易慣例，及勘估 標的個別條件、區域條件等價格影響因素，配合現場實地履 勘、市場調查所得資訊，運用不動產估價原理、邏輯推論方 法及經驗法則，依據勘估標的不動產特性，選定「租賃實例 比較法」進行合理租金評估，蒐集同一供需圈內性質相當並 具有收益效用之市場攤位租賃實例，進行情況、日期、區域 、個別等四大因素調整修正，復綜合考量該類型產品之供需 情形、收益能力及消費者物價房租類指數等各項因素予以調 整，推算各年期之合理租金，而決定本案建物及土地之合理 租金於89年至92年間為每月每坪3,330元，於93年至103年間 為每月每坪4,130元，此有該份不動產估價報告書影本在卷 可參。上開估價雖較本院民事庭送請估價金額為高，惟本院 審酌光明市場於79年因告訴人拍定後未點交，因占用狀況難 以查證自主管理程度，且早期規劃設備未盡完善，加上拍定 人亦未積極管理而被他人占用等情，應於建物條件─管理狀 況條件施以調整率酌予修正，且基於有疑唯利被告之原則， 估算被告呂明仁佔用部分之犯罪所得，應以每月每坪2,178 元為計算標準。
⑶被告呂明仁竊佔本案建物及土地之面積為13.16平方公尺即3 .98坪（13.16×0.3025＝3.9809；小數點第3位以下捨去） ，其合理租金於97年至103年間為每月每坪2,178元，依此計 算其犯罪所得金額為：
①97年間（因無法確知開始竊佔之日期，故折中以竊佔半年計 算）犯罪所得為52,010元（計算式：2,178元×3.98坪×6月 ＝52010.64元，小數點以下捨去）。
②98年至102年間犯罪所得為520,106元（計算式：2,178元× 3. 98坪×12月×5年＝520,106.4元） ③103年間（依告訴代理人彭文君於偵查中陳稱：我們提告之 後呂明仁就搬走，而且把鐵門拆掉等語【見769他卷第63頁 】，算至提出告訴之日103年6月30日【見769他卷第10至11 頁】止）犯罪所得為52,010元（計算式：2,178元×3.98坪 ×6月＝52010.64元，小數點以下捨去），從而被告呂明仁
犯罪所得金額估算合計為624,126元（計算式：52,010元＋5 20,106元＋52,010元＝624,126元），雖未扣案，然既未實 際發還告訴人與其他被害人，仍應依修正後刑法第38條之1 第1項前段、第4項規定，應分別予以宣告沒收，復因各該財 產上利益並未扣案，並依同條第3項規定，併宣告於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分（被告陳金松部分）：
一、公訴意旨略以：被告陳金松之長兄陳金本，於80年至85年間 之某時，未經告訴人同意，擅自在光明市場如附圖所示區塊 3及冰櫃B所在之攤位（面積共63.15平方公尺）賣豬肉，以 此方式佔用本案建物及土地。被告陳金松之長嫂邱美珠，自 陳金本於97年3月8日死亡後，便接下該豬肉攤生意。被告陳 金松知悉陳金本非上開攤位之所有權人，且久未支付租金， 該攤位係陳金本竊佔他人土地之贓物，且邱美珠亦知此情而 於陳金本去世後接下該攤位經營，其仍於103年2月間某時， 基於收受贓物之犯意，收受邱美珠移轉支配之上開攤位販賣 豬肉。因認被告陳金松涉犯修正前刑法第349條第1項之收受 贓物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。檢察 官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其 指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者， 應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦有明文。而 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照 最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例）。又 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原
則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第 128號判例意旨參照）。又刑法故買贓物罪之成立，固必以 他人犯有財產上之犯罪為前提，且行為人主觀上必須對其所 收受之物係他人為財產犯罪所得之物有所認識，並進而故買 ，始具故買贓物之故意，如不能證明行為人有贓物認識，雖 予以故買，仍不得以故買贓物罪相繩。
三、公訴意旨認被告陳金松涉犯收受贓物罪嫌，係以被告陳金松 於警詢時及偵訊中之供述、告訴代理人彭文君於警詢時及偵 訊中之證述、證人邱美珠於偵訊時之證述、現場照片6張、 苗栗縣竹南地政事務所103年9月10日作成之土地複丈成果圖 等資為論據。
四、訊據被告陳金松堅決否認有何收受贓物犯行，辯稱：其對於 所有的狀況都不清楚，其沒有問其哥哥攤位每個月要付多少 租金，但是其自己跟其他攤商聊天時聽到他們講，好像是因 為之前那個地主經營不善，被斷水斷電，後來跟這些攤商說 他不管了也不收任何租金，讓這些攤商自己去復水復電，讓 他們在這裡經營，其沒有再跟其哥哥確認過，其哥哥有無跟 前面打租約我不清楚，也沒有問他的攤位怎麼來的，他也沒 有講過，其不認為這個攤位是哥哥佔來的，因為他已經在那 邊很久了，其嫂嫂也沒有再跟其提到這個攤位的來源（見原 審卷第160頁、第161頁至反面、第164頁至反面）；其是有 在那邊工作，但其兄先前已經在那邊擺攤很久。其去幫忙亦 是十幾年前的事，至於其哥哥如何在那裡擺攤的原因並不清 楚（見本院卷第63頁反面）；其沒有收贓的意圖，當時其兄 在做，其兄過世後，其大嫂接下攤位，後來大嫂成立工廠， 其才於103年過去幫忙，當時才剛接手等語（見本院卷第246 頁）。經查：
㈠本案建物及土地係告訴人彭黃金柳與鄭曾素貞於78年12月14 日因法院強制執行拍賣而取得共有，被告陳金松之長兄陳金 本，原在本案建物及土地如附圖所示區塊3及冰櫃B所在之攤 位（面積共63.15平方公尺，下稱系爭攤位）販賣豬肉，陳 金本於97年3月8日死亡後，被告陳金松之長嫂邱美珠便接下 系爭攤位販賣豬肉生意，被告陳金松知悉陳金本非系爭攤位 之所有權人，且久未支付租金，邱美珠亦知此情而於陳金本 去世後接下系爭攤位經營，嗣於103年2月間某時，邱美珠將 系爭攤位移轉予被告陳金松支配，由被告陳金松繼續在系爭 攤位販賣豬肉等事實，為被告陳金松所不爭執（見769他卷 第27頁、第68頁反面；原審卷第47頁、第159頁至第161頁反 面、第164頁至反面），核與告訴代理人彭文君於警詢、偵 查中及原審審理中、證人邱美珠於警詢及原審審理中所述情
節相符（見769他卷第32至35頁、第63頁至反面；768他卷第 92頁至反面；原審卷第138頁反面至第157頁），並有土地所 有權狀、建築改良物所有權狀、苗栗縣竹南地政事務所103 年10月21日南地所一字第1030009612號函、104年4月10日南 地所一字第1040002781號函所附土地登記謄本及建物登記謄 本、78年10月28日台灣新生報刊登之臺灣新竹地方法院78年 度執字第455號強制執行事件拍賣公告、告訴代理人彭文君 與被告陳金松103年4月2日電話錄音譯文在卷可資佐證（見 769他卷第12至13、21-1、70至71頁；768他卷第39至69、85 頁；民事第一審卷第79至84頁）。是此部分事實，應堪認定 。
㈡證人彭黃金柳於本院審理中證稱：其與鄭曾素貞於78年12月 透過法院拍賣的方式買得苗栗縣竹南鎮光明市場的房子跟土 地；過戶好就有時有去看那個市場，其要去看有沒有人在賣 ，去的時候都沒有看到人；其不會騎摩托車也不會開車，都 比較晚一點去，其去的時候都沒有看到人，不知道誰在賣； 就找不到人，去的時候他們都散掉了；從78年買到之後到現 在都沒有收到租金；其未與任何攤位簽約；就有人介紹在問 其有沒有想投資，這個地可以便宜便宜買，因為當時也不懂 ，就說好、就給它買下來；其與鄭曾素貞都是女人都不知道