臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1756號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張海訓
選任辯護人 張方俞律師
選任辯護人 呂思頡律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院105年度訴緝字第2號中華民國105年10月5日第一審判決
(起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵緝字第456號)，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1至3、5至8、附表二及執行刑部分，均撤銷。
張海訓明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。張海訓被訴如附表一編號1至3、5至8所示部分，均無罪。其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾陸年貳月。
犯罪事實
一、張海訓(綽號「阿國」、「海龜」)曾因違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第5號判決判處 有期徒刑10月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣彰化地方法院以99年度訴字第1436號判決判處有期徒刑9 月、5月，應執行有期徒刑1年確定，上開案件接續執行，於 民國101年3月6日縮短刑期假釋出監，於101年5月14日縮刑 期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。其明知海 洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒 品，不得無故持有或販賣；復明知甲基安非他命經衛生福利 部明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規 定之禁藥，不得擅自轉讓。竟分別為下列行為：(一)張海訓基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於101年8 月3日9時23分3秒、9時26分51秒、9時34分33秒，以其持用 之門號0000000000號行動電話及其所在位置之市話00000000 0號公共電話，與陳漢平持用之門號0000000000號行動電話 聯繫販賣海洛因相關事宜，並於最後一次通話結束後不久之 某時，在彰化縣員林市百果山遊樂園停車場，以新臺幣(下 同) 1000元之價格，販賣並交付第一級毒品海洛因(正確重 量不詳)予陳漢平，並當場向陳漢平收取現金1000元，而完
成交易。
(二)張海訓基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年8月1日1 時15分25秒，以其持用之門號0000000000號行動電話，與張 宏維持用之門號0000000000號行動電話聯繫轉讓甲基安非他 命相關事宜，並於通話結束後不久之某時，在彰化縣○○鄉 ○○村○○路000號張宏維住處碰面，由張海訓無償提供甲 基安非他命少許予張宏維施用(尚無證據顯示已達淨重10公 克以上)。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不 可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴 訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦 予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否 定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當 程度之釋明，非許空泛指摘；此與刑事訴訟法第159條之2規 定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，法院應究明何以先前之陳述「具有較可信之特別情況」， 且為「證明犯罪事實存否所必要」者不同(最高法院106年度 台上字第75、1544號等判決參照)。又現行法之檢察官仍有 訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保 障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結 ，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序 取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問 時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有 不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存 在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任 。至是否具有顯有不可信情況，應就偵查筆錄製作之原因、 過程及其功能等外部附隨之環境或條件，資為判斷其陳述之 信用性及證據能力之依據(最高法院101年度台上字第4108、 4296號等判決參照)。本件上訴人即被告張海訓(下稱被告) 之辯護人雖主張證人陳漢平、張宏維於檢察官訊問時之證述 為審判外之陳述，並無證據能力等語，然查證人張宏維、陳 漢平於偵查中，經檢察官以證人身分予以訊問，並依法具結
在卷(見偵字卷第32頁、第91頁背面)；復經原審勘驗證人張 宏維於101年11月7日、證人陳漢平於101年11月22日之偵訊 光碟結果，證人張宏維、陳漢平在接受檢察官偵訊時，精神 意識均正常，對檢察官之提問，均回答自然，此有原審105 年8月30日勘驗筆錄各1份在卷可參(見訴緝卷二第81頁背面 至第86頁)，並無證據顯示檢察官在偵訊時有不法取供之情 形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。雖上開證人於偵查 中訊問之錄音、錄影資料，因保存期限已過而無法調閱，有 臺灣彰化地方檢察署106年2月7日彰檢玉新102偵緝456字第 5140號函可稽(見本院卷一第86頁)，然不能就此遽以否定原 審之勘驗結果。況經本院當庭勘驗證人張宏維於101年11月6 日之警詢光碟結果，證人張宏維於警詢過程中，大部分是低 頭或以手支撐頭部，或東張西望，或雙手抱胸，狀似無聊( 見本院卷二第3頁背面)，並無辯護人所指照稿回答情事，則 辯護人指稱證人張宏維之警詢筆錄製作係遭不正訊問，而影 響其偵訊筆錄等語，顯難憑採。又本件雖未調得證人陳漢平 之警詢錄音錄影光碟，然證人陳漢平在檢察官偵訊過程中， 既未顯示有顯不可信之情況，已如上述，辯護人僅以警員盧 忠遜所製作之通訊監察譯文應無證據能力為由，逕予主張其 偵訊筆錄無證據能力，同難憑採。是以，揆諸前揭說明，證 人陳漢平、張宏維於偵查中之證述，應均有證據能力。(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。 鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未 經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之 反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。又基 於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序 或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證 據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意。 本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬 被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，被告及其辯 護人於本院準備程序及審判程序時，均表示沒有意見(見本 院卷一第66頁、第69頁、卷二第36頁背面、第60頁背面至第
61頁、第75頁背面、第136頁背面至第137頁)，本院審酌上 開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低 之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適 當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對 於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本 案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項 規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程 序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公 務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告否認有何販賣第一級毒品予證人陳漢平及無償轉讓 禁藥甲基安非他命予證人張宏維之犯行，辯稱：證人陳漢平 、張宏維本身有施用毒品，其與他們也有施用毒品，他們不 舒服時曾跟其要毒品，其沒有給他們，他們被抓到就亂講。 其跟陳漢平是合資，張宏維是趁其上廁所時自己從其包包內 偷拿甲基安非他命，事後才打電話跟其講等語。經查：(一)就被告販賣第一級毒品海洛因予證人陳漢平部分： ①證人陳漢平於檢察官偵訊中證稱：「(0000000000於101年8 月3日上午9時23分3秒、26分51秒、34分33秒通訊監察譯文 ，係你與何人之通話內容？)張海訓，內容是我要向他買海 洛因，我們約在百果山遊樂園的停車場，向張海訓買1千元 的海洛因，錢是我先出，買回來後張士閔給我500元，我與 張海訓是現金交易，我把1千元交給張海訓後，張海訓離開 一下子就回來，並把海洛因交給我，不是與張海訓合資」等 語(見偵字卷第88頁背面)；於原審審判時證稱：「101年8月 3日9時23分3秒、9時26分51秒、9時34分33秒通訊監察譯文 ，這三通譯文是你跟被告的通聯對話嗎？)是。(在101年8月 3日9時34分33秒通聯中提到的遊樂園就是指百果山遊樂園嗎 ？)是。(在101年8月3日9時許跟被告聯絡之後，有跟被告見 面交易海洛因嗎？)是。(這是被告跟你直接一手交錢一手交 貨的嗎？)那次是他拿給我而已...我把錢給他之後，他再向 他朋友拿的。(你是透過被告的手拿到毒品的嗎？)是」等語 (見訴緝卷一第213頁)。核證人陳漢平此部分之證述並無前 後不一或矛盾之處，被告亦不否認其有與證人陳漢平於通話 後碰面，自證人陳漢平處取得金錢並交付毒品之情事(惟辯 稱係合資購買)，復表明101年8月3日9時23分3秒、9時26分 51秒聽的清楚的2通通話內容確實是其與陳漢平之通話(見訴 緝卷二第89頁)，被告就原審勘驗101年8月3日9時34分33秒 之監聽錄音對話內容亦表示沒有意見(見訴緝卷二第104頁) 。又購毒者陳漢平自承有施用第一級毒品海洛因之犯行，且 於101年間，即因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102
年度訴字第11號判處有期徒刑8月確定，此經本院調取臺灣 彰化地方檢察署102年度執字第2375號卷核閱屬實，依證人 陳漢平之社會歷練及實際生活經驗，其對於所交易之標的即 為毒品海洛因一節，當無誤認之可能。再參以證人陳漢平與 被告間並無恩怨糾紛一節，亦據證人陳漢平於偵查(見偵字 卷第91頁)及原審供述明確(見訴緝卷一第219 頁)。此外並 有臺灣彰化地方法院核准警方對被告持用之門號0000000000 號行動電話、證人陳漢平持用之門號0000000000號行動電話 實施通訊監察之101年聲監字第706號、101年聲監字第537號 、101年聲監續字第557號通訊監察書及電話附表等附卷可佐 (見訴緝卷一第42頁、第76至79頁)。是以，證人陳漢平於檢 察官偵訊及原審審判時指證其係向被告購買毒品海洛因等語 ，自堪採信。
②按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為(最高法院107年度台上字第417號判決 參照)。被告雖辯稱其係與證人陳漢平合資購買毒品，由陳 漢平帶其去找綽號「阿萬」之藥頭，後來其等都有拿到海洛 因，這次其出資2000元，陳漢平應該也是出資2000元等語( 見訴緝卷一第47頁)，然被告於本院審判時坦稱：其僅有拿 過一次海洛因給陳漢平，因為見面很多次，時間點不確定， 交付地點在路邊等語(見本院卷二第143頁)，並不否認有交 付毒品給證人陳漢平之屬於販賣毒品罪之重要核心行為。再 觀證人陳漢平於偵查及原審所證述內容，其向前手購買毒品 之過程中，都是透過被告交付金錢及取得毒品，證人陳漢平 與上游毒販與間並無任何直接關聯，自無從認被告係立於買 方立場，為買主代為聯繫購買毒品。是被告辯稱係與證人陳 漢平合資購買毒品一節，難認與事實相符，無從憑採。 ③衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重
，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品 交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成 本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦 所在多有，故毒販與買方聯絡知悉買家後，轉向上手取得毒 品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主 動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃 代為購買毒品之情形等同視之。查依證人陳漢平所述，被告 與證人陳漢平僅係朋友關係，非屬至親，復無其他利害關係 ，如被告並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅於接獲購 毒者陳漢平有關購毒之電話後，率而將其向他人取得之第一 級毒品海洛因，再以原價或低於原價方式轉讓交付予證人陳 漢平之理？足認被告確有從中賺取買賣價差或量差從中牟利 之營利意圖無訛。
(二)就被告轉讓禁藥甲基安非他命予證人張宏維部分： ①被告於原審準備程序時，業已坦稱：「張宏維算是我哥哥， 二十幾年的朋友，他都很照顧我。...當天因為張宏維心情 不好，他也知道我有用藥，他打電話給我叫我過去...然後 他心情不好問我有沒有糖果(甲基安非他命)，我說我有，但 是我叫他不要施用，後來我還是有給他一點點，但是我並沒 有跟他收錢，因為張宏維平常就會照顧我了...是我請他施 用的，並不是用來抵銷毒品的債務，張宏維是我二十幾年的 朋友，這一次我沒有跟張宏維收錢，是我請他施用」等語(
見訴緝卷一第50頁)，核與證人張宏維亦於檢察官偵查中證 稱：「我知道張海訓有在施用毒品，我就請張海麟幫我問張 海訓，有沒有毒品可以拿一些給我，後來張海訓打電話給我 ，問我人在哪裡，說等一下會來找我。...(0000000000 於 101年8月1日凌晨1時15分25秒通訊監察譯文，係你與何人之 通話內容？)張海訓，內容是張海訓問我人在哪裡，我說我 人在舊家，後來張海訓拿安非他命來我舊家門口給我」等語 (見偵字卷第30頁背面)，於原審審判中證稱：「(你確實有 從張海訓那邊拿到一點點的甲基安非他命嗎？)是。...( 張 海訓當天有跟你拿錢嗎？)沒有。...(張海訓有沒有收你的 錢？)沒有」等語(見訴緝卷一第167頁背面、第168頁背面、 第171頁背面)相符，又證人張宏維自承有施用甲基安非他命 之行為，且於101年間，即因施用毒品案件，經臺灣彰化地 方法院以102年度簡字第311號判處有期徒刑4月確定，此經 本院調取臺灣彰化地方檢察署102年度執字第1578號卷核閱 屬實，依證人張宏維之社會歷練及實際生活經驗，其對於所 取得之標的即為甲基安非他命一節，當無誤認之可能。再參 以證人張宏維與被告間並無恩怨糾紛一節，亦據證人張宏維 於偵查(見偵字卷第31頁)及原審供述明確(見訴緝卷一第167 頁)。此外並有臺灣彰化地方法院核准警方對被告持用之門 號0000000000號行動電話實施通訊監察之101年聲監字第643 號通訊監察書及電話附表等附卷可佐(見訴緝卷一第41頁)。 是以，被告於原審所為之任意性自白與事實相符，堪以採信 。
②被告於本院審判時，雖辯稱：證人張宏維是趁其上廁所時自 己從其包包內偷拿甲基安非他命，事後才打電話跟其講，其 並不知情等語。然觀被告此部分所辯情節，與其於原審所自 白及證人張宏維上開所證不同，顯係因證人張宏維於原審 105年7月28日審判時，改證稱係其利用被告講電話或上廁所 時，從被告打開的包包中自行取用等語(見訴緝卷一第167至 174頁)後，為配合證人張宏維上開更動後之證詞而為，被告 於本院審判時始更改其辯詞，已難認屬實。況證人張宏維於 原審雖改證稱係自行取用甲基安非他命，然其又證稱：「( 被告)他出來的時候我就跟他說我知道他剩下一點點，我倒 了一些過來，不然看他要多少錢，他就說不用啦，自己兄弟 ，都幫了他那麼多次。...我跟他說我自己倒了一點，看要 算多少錢，我問他1000元好不好，他說不用，說我都幫他」 等語(見訴緝卷一第167、168頁)，證人張宏維已當場告知被 告有自行取用甲基安非他命情事，被告並表示沒有關係等情 ，此亦與被告於本院審判時辯稱證人張宏維事後才打電話跟
其講，其並不知情等語，明顯不符。是以，被告於本院所為 辯解，無從憑採。
(三)綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均無可採，無從為 被告有利之認定。從而，本件事證已臻明確，被告上揭犯行 均堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告於犯罪事欄㈡轉讓甲基安非他 命予證人張宏維後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月 2日經總統以總統華總一義字第10400140921號令修正公布施 行，並於104年12月4日生效。修正前藥事法第83條第1項規 定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑 ，得併科500萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則 規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、 寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒 刑，得併科5000萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後 藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即 修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)次按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥 品，前經行政院衛生署(嗣改制為衛生福利部)先後於69年12 月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款( 即現行藥事法第22條第1項第1款)禁藥管理，嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例( 即現行管制藥品管理條例)第2條第4款所定之「化學合成類 麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「 管制藥品」(即藥事法第11條之管制藥品)。嗣於87年5月20 日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第 二級毒品，但上開列入藥事法禁藥管理之公告並未廢止，是 甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布施行，同年4月23日生效(藥事 法第83條第1項規定雖嗣於104年12月2日修正公布施行，並 於同年月4日生效，惟本件經新舊法比較後，應適用修正前 之規定處斷，已如前述，故依此論述法律之適用)，相較於 毒品危害防制條例第8條第2項規定，修正前之藥事法第83條 第1項規定為後法；再按修正前藥事法第83條第1項規定之轉 讓禁藥法定本刑係「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下 罰金」，較諸毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以
上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。又毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦 非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未 必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特 別法與普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上 ，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重 後之法定刑較諸藥事法第83條第1項為重者外，因修正前藥 事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用修正前 藥事法第83條第1項之規定處斷。本件被告於犯罪事欄㈡ 所轉讓甲基安非他命之數量，僅有供1次施用之量，顯未達 淨重10公克以上，且證人張宏維並非未成年人，有其之年籍 資料在卷可稽，參照上開說明，自應適用修正前藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪論處。
四、核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄㈡所為，係 犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又本件依卷內 所存證據資料，僅足證明被告有於犯罪事實欄㈡轉讓禁藥 予證人張宏維之犯行，公訴意旨認被告應構成毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語，容有未洽，然 此部分之基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條。被告 各次為販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命，而 非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣海 洛因、轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 再被告所犯上開2罪，其各次犯罪之時間、地點截然可分， 主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分 論併罰。
五、刑之加減：
(一)被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院 以99年度訴字第5號判決判處有期徒刑10月確定；又因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字 第1436號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年 確定，上開案件接續執行，於101年3月6日縮短刑期假釋出 監，於101年5月14日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑 ，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽， 其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上二 罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒 刑部分依法不得加重外，就其餘部分均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
(二)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號、61年度台 上字第1781號判例參照)。又同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集 團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與 小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無 之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實 屬有異。本件被告於犯罪事實欄㈠所為之販賣第一級毒品 海洛因犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應 予非難，然其販賣之對象僅有邱億文1人，所販賣之數量為1 包海洛因，販賣之所得1千元，獲利有限，其販賣海洛因之 對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之 盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係 單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其 情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一 級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。而毒品危害 防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑或無期徒刑」， 不可謂不重，縱對被告處以法定最低本刑無期徒刑，仍不免 過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰 依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行酌量減 輕其刑。
(三)被告上開所犯之販賣第一級毒品罪，因同時有加重、減輕之 事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，就其餘部分應依 刑法第71條第1項之規定先加後減。
(四)被告未於偵查及法院審判時坦白承認有販賣毒品之犯行，亦 查無其有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形， 本件自無從依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定 減輕其刑。
六、原審以被告於犯罪事實欄㈠之販賣第一級毒品部分事證明 確，適用毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條、第47 條第1項、第59條等規定，審酌被告明知海洛因係毒品危害 防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，被告為圖降 低自身施用毒品之成本，竟鋌而走險為本案犯行，被告之行 為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易 導致社會危險；又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質 改變，易造成家庭破裂，被告仍不思販賣對象可能面臨之困 境，實應嚴懲；且被告自身有多次施用毒品之前科，素行難 謂良好，且犯後否認犯行，未見任何悔意，犯後態度不佳。 惟斟酌被告犯罪之動機，販賣毒品之種類、數量、所獲取之
利益均非甚鉅，兼衡被告之生活狀況、智識程度等一切情狀 ，量處有期徒刑15年6月之刑。又就沒收部分，適用毒品危 害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1 項前段、第3項等規定，分別敘明其沒收之理由(詳後述)。 經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並 無過重或失輕之情事。檢察官提起上訴，指摘原判決依刑法 第59條酌量減輕其刑，所為之量刑不當等語，被告提起上訴 ，則執前詞否認犯罪，核其等此部分之上訴均無理由，應予 駁回。
七、原審以被告於犯罪事實欄㈡部分事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查本件依卷內所存證據資料，僅足證明被告 有轉讓禁藥甲基安非他命予證人張宏維之犯行，原審逕予認 定被告所為係犯販賣第二級毒品之罪行，尚有違誤。被告上 訴意旨執前詞否認犯罪，固無可採，然原判決就此部分既有 可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判 ，其所為此部分沒收之宣告及所定應執行刑，亦失所附麗， 應併予撤銷。爰審酌被告轉讓甲基安非他命予他人施用，助 長施用毒品之行為更形猖獗，除施毒者之生命、身體法益受 侵害，亦危害社會、國家之健全發展，並審酌其犯罪之動機 、目的、手段、所生危害，犯後就此部分曾坦承犯行，暨被 告自述之教育程度、經濟狀況(見訴緝卷二第112頁)等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑。併就前開撤銷改判部分 與上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第5項所示。八、沒收部分：
(一)被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日施行；修正後刑法第2條第2項 明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 」。又修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別 規定者，不在此限」，修正後刑法施行法第10條之3第2項亦 規定「105年7月1日『前』施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用」。次按105年6月22日修正 公布、105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規 定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」。而上開條文既均為105年7月1日施行，即無所 謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則 ，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之 規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑 法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。綜觀前述刑
法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除 有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外 ，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38 條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為所得」外， 如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之) ，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減 之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪 行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)關於販賣毒品所得部分，被告於犯罪事實欄㈠所示之販賣 第一級毒品之所得，雖未扣案，然無證據證明已不存在，且 無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認其 已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，如宣告 沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛 之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」 或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯販賣第一 級毒品罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)關於販賣毒品所用之物部分，本件供被告於犯罪事實欄㈠ 用以聯絡販賣毒品之不詳廠牌行動電話1支(含門號00000000 00號SIM卡)之行動電話1支，為供被告販賣毒品所用之物， 雖未扣案，然不能證明確已滅失，自應適用修正後毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 於其所犯販賣第一級毒品罪名項下予以宣告沒收，並依修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
(四)未扣案插用門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話1支 ，係被告所有，業據其於原審供明在卷(見訴緝卷二第110頁 )，且係供被告於犯罪事實欄㈡所示轉讓禁藥犯行所用之 物，並無證據證明已滅失，應依刑法第38條第2項前段規定 ，於被告上開所犯罪名項下予以宣告沒收，並依刑法第38條 第4項之規定，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
(五)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項 之規定併執行之，且毋庸於主文諭知「沒收部分併執行之」 。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意，提供門號0000000000號、0000000000號行動電話作為對 外聯繫管道，分別於如附表一編號1至3、5至8、附表三所示 之時間、地點，以如附表一編號1至3、5至8、附表三所示之 方式、價格及數量，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號 1至3、5至8、附表三所示之購毒者，因認被告此部分均涉犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 (參照最高法院30年上字第816號判例)。又認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法上所謂認定犯 罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推