臺灣高等法院民事判決 107年度勞上易字第33號
上 訴 人 黃巧靜
被上訴人 靖琳美學有限公司
法定代理人 林靖琳
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國107年
1月30日臺灣新北地方法院106年度勞訴字第215號第一審判決提
起上訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾元，及自民國一０六年十月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）103年11月1日（原判決誤載 為103年1月1日）起受僱於被上訴人，擔任美容師助理，約 定每週週一至週六均須出勤工作，月薪為新臺幣（下同）20 ,000元，於104年9月調薪為25,000元。因伊於106年9月間質 疑被上訴人有違反勞動基準法（下稱勞基法）等法令情事， 被上訴人遂於106年9月13日將伊資遣。伊爰依勞動契約、勞 基法第24條、第39條、第38條等規定，請求被上訴人返還10 6年7、8月各遭扣款全勤獎金5,000元中之7,499元。又伊任 職期間，每日工作12小時，被上訴人未依法給付超過8小時 之加班費、休息日加班費，及國定假日加班費，合計627,61 4元。另伊工作年資滿2年，應有特別休假10日，被上訴人應 給付特休未休之工資8,333元。求為命被上訴人應給付上訴 人643,446元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣 告〔原審判命被上訴人應給付上訴人71,661元（即特別休假 未休工資8,333元、平日延長工時加班費63,328元）本息， 並駁回上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分聲明不服，提起 上訴；另被上訴人就前開敗訴部分未據聲明不服，已告確定 ）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上 訴人應再給付上訴人571,785元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、被上訴人則以：上訴人自103年11月23日起至104年8月間於 伊公司擔任學徒，上訴人擔任學徒期間，伊僅給予補助，且 學徒於下班時間即可下班，並未強制要求加班。惟因伊屬服
務業性質，大部分客人預約都在平日下班後或星期六，故由 美容師自行與客人決定預約時間，學徒若想要早日晉升為美 容師，皆會私下與美容師約定於平日下班後或星期六留下學 習。是上訴人於擔任學徒期間係與美容師私下學習，伊無須 支付加班費。上訴人於104年8月通過美容師考核，於次月晉 升為美容師，始成為正式員工，兩造約定月薪為20,100元。 伊為防止美容師刻意安排客人於下班後或假日消費，取巧賺 取加班費，遂與美容師約定，採取以美容師之客戶消費課程 來計算加班費，鼓勵美容師安排客人於平日來店消費，平日 下班後或假日美容師若沒安排客戶即可下班離去。上訴人晉 升美容師後，每月實領薪資皆高於約定底薪，嗣於106年5月 間，因伊公司後方進行下水道工程整修，致整個月均無營業 ，故伊只給付底薪給上訴人。且上訴人因自身脾氣衝動易怒 ，不服主管命令履勸不聽，兩造乃於106年4月間簽署公告同 意書，約定上訴人若有再犯，隔日應自動離職，且從106年5 月1日起由資深美容師降為專業美容師職級，因此，上訴人 底薪亦跟著調降，故106年6月至8月份領取之薪資比投保金 額低。另伊公司之員工薪資係由員工自行依打卡紀錄於每月 8日前自行計算，填具在打卡紀錄上，再交由資深員工主管 李沛縈與員工核對，經核對無誤後，由公司負責人林靖琳於 每月10日匯款。上訴人若對加班費有異議，應在與李沛縈核 對時即應提出，而非事隔多年方為爭論，上訴人當時既未提 出任何異議，應認為上訴人已認同該月份包括加班費在內之 薪資等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、本件上訴人主張其於被上訴人公司任職期間，被上訴人並未 給付平日延長工時加班費、休假日及國定假日加班費、106 年6月、7月扣全勤獎金7,499元，爰依勞動契約、勞基法第 24條、第39條規定，提起本件訴訟；惟為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人主張依勞基 法第22條規定，請求被上訴人返還106年7月、8月遭扣全勤 獎金7,499元，有無理由？㈡上訴人主張依勞基法第24條規 定，請求被上訴人給付加班費，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠上訴人主張依勞基法第22條規定，請求被上訴人返還106年7 月、8月遭扣全勤獎金7,499元，有無理由？ 上訴人主張被上訴人於106年6、7月扣其全勤獎金7,499元云 云，為被上訴人所否認。查，證人即前被上訴人之副店長李 沛縈於原審證稱：請假會被扣全勤獎金，伊部分是5,000元 等語（見原審卷第102頁），核與上訴人於本院稱：伊薪資 為25,000元，包含5,000元全勤獎金，如果遲到或請假，要
扣5,000元全勤獎金等語相符（見本院卷第104頁）。準此， 兩造既約定如請假扣全勤獎金5,000元，則屬於兩造約定之 勞動契約，並未違反強制規定。是上訴人因請假遭被上訴人 扣全勤獎金，並無違誤，上訴人請求被上訴人返還因請假而 遭扣之全勤獎金7,499元，尚屬無據。
㈡上訴人主張依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付加班費 ，有無理由？
⒈按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第 21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係 基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否 成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契 約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式 ，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資 之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自 應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日 之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工 作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資 數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工 資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符 合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資 給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞 動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自 不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年 法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作 及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及客運業司機所憑 以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業 與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資 加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基 法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本 工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號民 事判決意旨參照）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙 方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約， 勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成 立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且 所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總 額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞工自應受其拘束， 不得事後任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班 工資。
⒉次按105年1月1日修正前勞基法第24條第1項第1款、第2款規
定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 下列標準加給：延長工作時間在2小時以內者，按平日每 小時工資額加給3分之1以上。再延長工作時間在2小時以 內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。」。又105年 12月24日公布修正後勞基法第24條增列第2項規定：「雇主 使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者 ，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工 作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又 3分之2以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，4小時 以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計； 逾8小時至12小時以內者，以12小時計。」、第36條第1項規 定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為 休息日。」、第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、 第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主 照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發 給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作 者，亦同。」。準此，105年12月24日修正前延長工時，2小 時內，加計3分之1計算，2小時以上則加計3分之2計算，105 年12月24日勞基法修正後之延長工時，每7日應有1日休息日 ，如在休息日工作，4小時內，以4小時計算，8小時以內者 ，以8小時計算，逾8小時以12小時計算。查，依勞動部公告 ，103年7月1日起之每月基本工資為19,273元、104年7月1日 起之每月基本工資為20,008元、106年1月1日起之每月基本 工資為21,009元。本件上訴人主張伊自103年11月1日起受僱 被上訴人，於擔任美容師助理（即學徒）期間，兩造約定每 月薪資為20,000元，於104年9月調薪為25,000元云云，惟此 為被上訴人所否認，並辯稱上訴人於103年11月23日起至104 年8月擔任學徒期間，伊僅給予補助，至104年9月晉升美容 師後，兩造約定月薪為20,100元等語。上訴人對伊擔任美容 師助理期間，兩造約定每月薪資為20,000元之事實，並未舉 證以實其說，是上訴人此部分主張尚乏依據。然上訴人既自 103年11月1日起受僱於被上訴人，為被上訴人提供勞務，則 至上訴人於104年9月晉升為美容師前之103年11月1日至104 年6月30日、104年7月1日至同年8月31日，被上訴人即應依 勞動部公告之每月基本工資19,273元、20,008元，給付報酬 予上訴人，並以此薪資作為計算加班費之基準。另上訴人於 104年9月晉升為美容師後，上訴人主張每月薪資為20,000元 ，被上訴人雖否認之，惟被上訴人並未提出薪資資料證明之 ，是被上訴人此部分空言否認之抗辯，無可採信。因上訴人 每月薪資20,000元，低於當時勞動部公告之每月基本工資20
,008元，故應以每月基本工資20,008元作為計算104年7月1 日至105年12月31日期間加班費之基準。至106年1月1日至10 6年9月13日期間，則應以當時勞動部公告之每月基本工資21 ,009元作為計算加班費之基準。依上計算，上訴人於103年7 月1日至104年6月30日期間，平均每小時工資為80.3元（計 算式：19,273÷30÷8＝80.3，小數點第1位以下四捨五入） ，2小時內之加班費為每小時107元（計算式：80.3×1.333 ＝107，小數點以下四捨五入），2小時以上之加班費為每小 時134元（計算式：80.3×1.666＝134，小數點以下四捨五 入）；104年7月1日至105年12月31日期間，平均每小時工資 83.37元（計算式：20,008÷30÷8＝83.37，小數點第2位以 下四捨五入），2小時內之加班費為每小時111元（計算式： 83.37×1.333＝111，小數點以下四捨五入），2小時以上之 加班費為每小時139元（83.37×1.666＝139，小數點以下四 捨五入）；106年1月1日至106年9月13日期間，平均每小時 工資87.54元（計算式：21,009÷30÷8＝87.54，小數點第2 位以下四捨五入），2小時以內之加班費為每小時117元（計 算式：87.54×1.333＝117元，小數點以下四捨五入），2小 時以上之加班費為每小時146元（計算式：87.54×1.666＝1 46元，小數點以下四捨五入）。
⒊本件上訴人主張被上訴人應給付平日延長工時加班費、休假 日及國定假日加班費共計627,614元云云；被上訴人則辯稱 ：上訴人擔任學徒期間，伊僅給予補助，且學徒於下班時間 即可下班，並未強制要求加班，是上訴人私下於下班時間後 與美容師學習，伊無庸給付加班費。至上訴人於104年9月晉 升美容師後之每月薪資及加班費資料，均交由上訴人核對無 誤後丟棄，伊並未保存出勤資料，上訴人提出之打卡單，為 上訴人自行上班打卡之時間，並非上訴人之上班時間。又伊 營業時間為上午10時，公司規定需化妝後始能上班，上訴人 常到公司先打卡後才化妝，因此，打卡單之時間並非上訴人 之上班時間等語。經查：
⑴上訴人請求休息日及國定假日加班費部分：
證人李沛縈於原審證稱：「〔問：原告（按即上訴人）是 否月休4日？每月上班只休星期日？〕答：不止，一個月 正常可以休八天。固定禮拜天休息，平日是自行排休假四 天。」、「（問：國定假日是否仍上班？有無約定國定假 日另給加班費？）答：有客人就上班，沒有客人就休息。 客人會跟美容師約國定假日，國定假日就要去上班，沒有 客人約國定假日，國定假日就可以休息。」等語（見原審 卷第101頁）。另被上訴人法定代理人林靖琳於新北市政
府勞工局於106年10月23日前往被上訴人處實施勞動檢查 時，陳稱：伊和上訴人約定出勤日為每週週一至週六，但 上訴人可於該6日中自行排休1日為休息日；另週日為該公 司之例假日等語，此有新北市政府勞工局勞動檢查紀錄影 本1份附卷可稽（見原審卷第139頁）。再參以上訴人於原 審提出之106年9月之打卡單所示，上訴人於106年9月1日 至9月13日僅上班5.5日，9月3日（週日）、9月6日至9月8 日（週三至週五）、9月10日（週日）、9月11日（週一） 均未打卡上班（見原審卷第237頁）。綜上可知，上訴人 並非每月僅休假4日（即例假日），其仍可於平日自由排 定1日為休息日。是上訴人主張伊僅月休4日，國定假日、 休息日並未休息等語，委無可採。上訴人請求被上訴人給 付國定假日及休息日加班費，為無理由。
⑵上訴人請求平日延長工時加班費部分：
證人李沛縈於原審證稱：「〔問：原告（按即上訴人）每 天工時是否為12小時？中間是否可以休息？〕答：中間沒 有客人可以休息，時間到可以下班。我們上班時間為上午 10點到晚上9點，11個小時，中間可以休息吃飯，休息2個 小時，沒有固定時間，只要沒有客人就可以休息。」、「 （問：休息時間可以離開店裡到外面吃飯？）答：要報備 ，去外面吃飯可以休息2小時再回來。」、「（問：中午 店有午休時間？）答：沒有，大家輪班休息。」等語（見 原審卷第100頁）。另參以被上訴人之經營型態為美容師 與客戶約定時間前來美容護膚，並非每日營業時間11小時 均隨時有客人，隨時處於工作之狀態，有新北市政府勞工 局106年12月14日新北勞資字第1062447107號函所附行事 曆預約表在卷可按（見原審卷第145頁至第195頁）。再佐 以上訴人於原審提出之106年9月之打卡單記載（見原審卷 第237頁），上訴人上班時間之打卡時間均不一定，106年 9月1日為上午9時30分、同月2日為上午9時01分、同月4日 為上午9時24分、同月5日為9時27分，同月9日為9時47分 、同月12日為9時13分，顯見上訴人之上午打卡時間顯非 兩造約定之上班時間。再者，依前揭打卡單所載，上訴人 每日上班時間雖有時為13小時，有時為12小時，並非固定 一致，惟上訴人於本院稱如果林靖琳及其他美容師有時間 的話，伊會在平日下班後留下向林靖琳及其他美容師學習 等語（見本院卷第131頁）。是尚難僅以上訴人提早至被 上訴人公司打卡，即遽以認定打卡單上所載之打卡時間即 為兩造約定之上班時間及上訴人之加班時間。然依證人李 沛縈前開之證述可知，上訴人每日上班時間為上午10時至
晚上9時，中間可休息2小時。是上訴人每日上班時間扣除 中間休息之2小時後為9小時之事實，尚堪認定，被上訴人 辯稱上訴人於學徒期間，會私下與美容師約定於平日下班 後學習，故伊無須支付加班費云云，尚難憑採。另原審以 上訴人平日每日上班時間10小時，每日逾時2小時計算被 上訴人應給付之加班費，而非以逾時1小時計算，尚有未 洽，惟被上訴人就此敗訴部分並未聲明不服，提起上訴， 本院自無從就原審前開不當部分為被上訴人有利之認定， 僅能依原審認定上訴人平日每日逾時工作2小時來計算被 上訴人應給付之加班費。依此，被上訴人應給付之加班費 ，計算如下：
①上訴人請求自103年11月1日至104年6月30日部分： 103年11月1日至104年6月30日，工作日合計242日，每 月月休8日，扣除上訴人共休64日（計算式：8×8＝64 ），及國定假日14日（即103年11月12日、103年12日25 日、104年1月1日、1月2日，104年2月18日至21日、2月 28日、3月29日、4月4日、4月5日、5月1日、6月20日） ，上訴人工作日數為164日（計算式：242－64－14＝16 4），每日工作時間逾2小時，應以2小時計算加班費， 合計加班時數328小時（計算式：164×2＝328）。依每 月基本工資19,273元核算之加班費每小時107元計算， 總計35,096元（計算式：328×107＝35,096）；另加計 8個月之基本工資154,184元（計算式：19,273×8＝154 ,184），被上訴人應給付189,280元（154,184＋35,096 ＝189,280），被上訴人僅給付8個月基本月薪160,800 元（計算式：20,100×8＝160,800），被上訴人應再給 付加班費28,480元（計算式：189,280－160,800＝28,4 80）。
②上訴人請求自104年7月1日至105年12月31日部分： 104年7月1日至105年12月31日，工作日合計550日，每 月月休8日，扣除上訴人休144日（計算式：18×8＝144 ），及國定假日26日（即104年9月27日、104年9日28日 、104年10月10日、104年10月25日、10月3日、11月12 日、12月25日、及105年度19日），上訴人工作日數為 380日（計算式：550－144－26＝380），每日工作時間 逾2小時，應以2小時計算加班費，合計加班時數760（ 計算式：380×2＝760）小時。依每月基本工資20,00 8 元核算之加班費每小時111元計算，共計84,360元（計 算式：111×760＝84,360）；另加計18個月之基本工資 360,144元（計算式：20,008×18＝360,144），被上訴
人應給付444,504元（計算式：84,360＋360,144＝444, 504），被上訴人已給付18個月薪資440,200元〔計算式 ：（20,100×2）＋（25,000×16）＝440,200〕，被上 訴人尚應給付加班費4,304元（計算式：444,504－440, 200＝4,304）。
③上訴人請求自106年1月1日至106年9月13日部分： 106年1月1日起至106年9月13日，工作日合計256日，每 月月休8日，扣除上訴人休68日〔計算式：（8×8）＋4 ＝68），及國定假日10日（即106年2月27日至同月31日 、106年2月28日、106年4月3日、4月4日、106年5月1日 、106年5月30日），上訴人工作日數為178日（計算式 ：256－68－10＝178），每日工作時間逾2小時，應以 2小時計算加班費，合計加班時數356小時（計算式：17 8×2＝356）。依每月基本工資21,009元核算之加班費 每小時117元計算，共計41,652元（計算式：117×356 ＝41,652）；另加計9.43個月之基本工資198,115元（ 計算式：21,009×9.43＝198,115，小數點以下四捨五 入），被上訴人應給付239,767元（計算式：41,652＋ 198,115＝239,767），被上訴人已給付9.43個月薪資 209,143元〔計算式：9,143＋（25,000×8）＝209,143 〕，被上訴人尚應給付加班費30,624元（計算式：239, 767－209,143＝30,624）。
④綜上，上訴人得請求平日加班2小時之加班費合計為63, 408元（計算式：28,480＋4,304＋30,624＝63,408）， 逾前開範圍之請求，則為無理由。
⑶被上訴人雖辯稱伊與美容師約定，採取以客戶消費課程， 給付獎金代替加班費云云。然此為上訴人所否認，且上訴 人取得之獎金為上訴人銷售產品而取得之對價，並非逾時 工作之之對價。是被上訴人前開抗辯，顯非可取。五、綜上所述，除確定部分外（即特別休假未休工資8,333元、 平日加班費63,328元部分），上訴人依勞基法第24條之規定 ，請求被上訴人給付80元（平日加班費部分，計算式：63,4 08－63,328＝80），及自起訴狀繕本送達之翌日即106年10 月27日（繕本於106年10月26日送達被上訴人-見原審卷第45 頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由， 不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 又此部分經本院宣示判決即告確定，並無宣告假執行之必要
，故無廢棄此部分原判決駁回之諭知後，再另為駁回之諭知 。至前開不應准許部分（即全勤獎金、休息日加班費、國定 假日加班費、及平日加班費逾63,408元部分），原審為上訴 人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 高明德
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 郭彥琪
, 台灣公司情報網