臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第116號
上 訴 人 溫國平
被上訴人 溫國書
上列當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國106年
12月12日臺灣桃園地方法院106年度訴字第978號第一審判決提起
上訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾伍萬貳仟伍佰貳拾貳元，及自民國一百零六年七月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：緣坐落桃園市○○區○路段0000000地號土地 （下稱系爭土地），及其上同段0000建號即門牌號碼桃園市 ○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合 稱系爭房地）為伊與母親溫黃美、溫國雄及被上訴人所共有 ，應有部分各1/4。又被上訴人係於民國83年4月20日、84年 7月4日向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司） 貸款，由伊與溫黃美、溫國雄擔任連帶保證人，並以系爭房 地於83年9月26日、84年7月10日設定本金最高限額新臺幣（ 下同）480萬元、840萬元之第1、2順位抵押權以為擔保。新 光人壽公司則各於83年10月4日、84年7月17核貸撥付400萬 元、300萬元，合計700萬元（下稱系爭借款）予被上訴人。 嗣伊因卡債問題，致伊所有系爭房地應有部分，經債權人花 旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）以原法 院101年度司執字第77095號清償債務強制執行事件（下稱系 爭執行事件）聲請強制執行，並於102年3月21日由被上訴人 及溫國雄行使優先承買權買受，並繳足全部價金，原法院於 102年8月6日實行分配，第1、2順位抵押權人新光人壽公司 分配金額為系爭借款餘額85萬2522元及執行費6,800元。然 該筆款項為被上訴人所借貸，自應由被上訴人負責歸還。爰 依連帶保證之法律關係，請求被上訴人返還伊基於連帶保證 人地位向新光人壽公司代墊上開抵押借款餘額及執行費等語 。並於原審聲明：被上訴人應給付85萬9322元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。【原審 判決上訴人全部敗訴。上訴人全部不服上訴】。上訴聲明：
(一)原判決廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 85萬9322元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭土地原為兩造及母親溫黃美、溫國雄因 繼承而公同共有，因興建系爭房屋資金不足，乃決議以伊名 義於76年1月23日向保證責任桃園市信用合作社（下稱桃園 信用合作社）借款200萬元，上訴人、溫黃美、溫國雄均為 連帶保證人，並由4人平均分攤各50萬元債務。嗣上訴人因 財務惡化，又於76年8月1日以伊名義再向桃園信用合作社貸 款30萬元，亦由上訴人、溫黃美、溫國雄為連帶保證人，所 貸得之30萬元則全數用以清償上訴人所衍生之債務。是上訴 人以伊名義向桃園信用合作社借款金額總計80萬元。又因桃 園信用合作社貸款利率過高，伊遂轉向貸款利率較低之新光 人壽公司貸款700萬元，並由上訴人、溫黃美及溫國雄為連 帶保證人，清償以伊名義向桃園信用合作社之借款，該貸款 金額已包含上訴人前揭借款80萬元。又上訴人以伊名義於76 年、84年間向桃園信用合作社及新光人壽公司借款至今，從 未償還伊分文，利息亦由伊繳納，直至上訴人系爭房地應有 部分遭查封拍賣，始以拍賣價金償還上訴人個人應負擔之借 款，自不得再向伊求償等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁 回。
三、經查上訴人主張：被上訴人於83年4月20日、84年7月4日向 新光人壽公司貸款，由伊與溫黃美、溫國雄擔任連帶保證人 ，並以伊與溫黃美、溫國雄及被上訴人共有之系爭房地分別 於83年9月26日、84年7月10日設定本金最高限額480萬元、8 40萬元之第1、2順位抵押權為擔保；新光人壽公司已各於83 年10月4日、84年7月17核貸撥付400萬元、300萬元，合計70 0萬元即系爭借款予被上訴人。嗣上訴人所有系爭房地應有 部分1/4，經債權人花旗銀行以系爭執行事件聲請強制執行 拍賣，於102年3月21日由被上訴人及溫國雄行使優先承買權 買受，並繳足全部價金，原法院於102年8月6日實行分配， 第1、2順位抵押權人新光人壽公司已受分配取得之金額為系 爭借款餘額85萬2522元及執行費6,800元等情，有土地登記 簿、新光人壽公司106年10月23日函及所附土地登記謄本、 住宅貸款借據、新光人壽公司107年8月3日函及所附同意書 、土地及建物登記謄本、地籍異動索引、系爭執行事件分配 表、原法院民事執行處函在卷可稽（原審卷第5、6、19至32 、92至94頁、本院卷第92至93頁），並經本院依職權調取系 爭執行事件卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執（原審卷第56 、58頁），均堪信為真實。
四、又上訴人主張：被上訴人既為系爭借款之借款人，伊僅為系 爭借款之連帶保證人及抵押權設定義務人，則伊所有系爭房 屋應有部分經拍賣後清償新光人壽公司系爭借款餘額85萬25 22元及執行費6,800元，伊自得依民法第281條規定請求被上 訴人將伊本於連帶保證人地位清償之上開款項如數返還等語 ，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲查：(一)按連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或 混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自 分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於 求償範圍內，承受債權人之權利，民法第281條第1項及第2 項前段定有明文；又保證人向債權人為清償後，於其清償之 限度內，承受債權人對於主債務人之債權，民法第749條前 段亦有明文。次按連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債 務人同負同一債務，對於債權人各負全部責任而言，此就民 法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（參照最 高法院45年台上字第1426號判例），故就其與債權人關係而 言與普通保證截然有異。惟主債務人與連帶保證人間之關係 ，應適用保證之規定，與一般連帶債務之各債務人間不同， 無內部分擔部分之可言，亦即就其與主債務人之關係，則仍 不失為保證之一種，非無民法第749條之適用，是連帶保證 人對債權人為清償者，於其清償之限度內，仍得於清償之限 度內承受債權人之權利，並向主債務人全部求償（最高法院 99年度台上字第915號判決意旨參照）。查上訴人既擔任以 被上訴人為主債務人之系爭借款之連帶保證人，則其所有系 爭房地應有部分經拍賣，並由系爭借款債權人新光人壽公司 分配受償系爭借款餘額85萬2522元，已如前述。則依前開說 明，上訴人主張伊得代位向被上訴人求償該項金額及自起訴 狀繕本送達翌日即106年7月5日起之法定遲延利息（原審卷 17頁）等語，即非無據。
(二)被上訴人雖辯稱：伊係於76年1月23日以伊名義向桃園信用 合作社借款之200萬元，其中50萬元應由上訴人分擔，嗣於7 6年8月1日以伊名義再向桃園信用合作社貸款30萬元，借據 內容為上訴人所書寫，款項亦全數交由上訴人使用，是上訴 人以伊名義向桃園信用合作社借款金額總計為80萬元；又因 桃園信用合作社貸款利率過高，伊遂轉向貸款利率較低之新 光人壽公司貸款700萬元，用以清償以伊名義向桃園信用合 作社之上開借款，上訴人既為實際借款人，自不得向伊求償 等語，並提出桃園信用合作社質押借據、放款利息收據、同 意書、貸款50萬支出明細為憑（原審卷第38至41、63至67頁 ）。然被上訴人否認為前揭桃園信用合作社貸款及系爭借款
之實際借款人。且經核被上訴人所提出桃園信用合作社質押 借據、同意書等，亦均載明借款人為被上訴人，上訴人為連 帶保證人。而桃園信用合作社係將上開200萬元、30萬元借 款核撥予借款人即被上訴人，復為被上訴人所不爭執（本院 卷第51頁）。被上訴人雖主張上開200萬元其中50萬元、30 萬元為上訴人使用，上開30萬元質押借據內容更係上訴人親 自書寫云云，並舉證人溫國雄、黃淑玲於原審證稱：向桃園 信用合作社貸款其中80萬元確定都是上訴人使用，還不止這 些等語（原審卷第60、72頁），然審酌被上訴人亦陳稱上開 200萬元質押借據內容係其兄溫國雄之太太黃淑玲所書寫（ 本院卷第51頁），顯然質押借據由何人書寫與款項何人所借 及交由何人使用，並無必然關係。而黃淑玲為溫國雄之妻， 溫國雄亦為連帶保證人，渠等就本件貸款有利害關係，亦難 僅憑渠等之證詞遽認上訴人為上開貸款之實際借款人。至於 被上訴人提出之貸款50萬支出明細（原審卷第63、64頁）係 其單方製作，上訴人既否認其實質真正，亦難憑採。況桃園 信用合作社貸與被上訴人之款項撥予被上訴人後，渠等間之 金錢借貸關係即為成立，上訴人依約既僅為連帶保證人，此 法律關係尚不致因被上訴人是否實際支用貸款或交由他人使 用乙節而異其認定。是被上訴人抗辯：上訴人始為向桃園信 用合作社貸款80萬元之實際借款人云云，洵不足採。則其辯 稱伊向新光人壽公司貸款700萬元，乃用以清償以伊名義向 桃園信用合作社之借款，其中即包含上訴人之借款80萬元， ，故上訴人不得向伊求償云云，更乏所據，上訴人既為新光 人壽公司系爭借款之連帶保證人，且主債務人與連帶保證人 間無內部分擔部分可言，已如前述，被上訴人自不得主張上 訴人應分擔系爭借款而拒絕求償，其理至明。
(三)又保證人受主債務人之委託而為保證時，其對於債權人所為 之清償或其他出資行為，足使主債務人消滅其債務，即得將 其出資額連同出資以後之利息，及不可避之費用，並其他之 損害，向主債務人行使求償權，固據最高法院著有18年上字 第1086號判例參照。且按保證債務，除契約另有訂定外，包 含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之 負擔，民法第740條亦定有明文，所謂「其他從屬於主債務 之負擔」，係指主債務人所應負擔之各種費用，包括訂約費 用、登記費用、運費、稅捐、及訴訟費用等均屬保證人擔保 之內容。惟查系爭執行事件係因上訴人積欠卡債，始遭強制 執行，並非被上訴人對新光人壽公司之系爭借款有何債務不 履行遭強制執行，業如前述。則上開執行費6,800元即非屬 不可避之費用，上訴人自不得併予求償。從而，上訴人請求
被上訴人給付系爭借款餘額85萬2522元及法定遲延利息，為 有理由，應予准許，逾此範圍則不能准許。
五、綜上所述，上訴人依連帶保證之法律關係，請求被上訴人給 付上訴人85萬2522元，及自起訴狀繕本送達（回執附於原審 卷第17頁）翌日即106年7月5日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，尚有未 洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人請 求不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核於法並無不合 。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬
法 官 蕭清清
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 強梅芳