臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第835號
上 訴 人 肯泰建設股份有限公司
法定代理人 詹勝華
訴訟代理人 王迪吾律師
邱仁楹律師
被上 訴 人 協大忠孝大樓管理委員會
法定代理人 游鴻隆
訴訟代理人 黃程國律師
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於中華民國106
年8月29日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4085號第一審判決提
起上訴，經本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人將工作物拆除、將頂樓平台騰空返還全體區分所有權人及給付不當得利部分，以及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段000地 號土地（下合稱系爭土地）上協大忠孝大樓（下稱系爭大樓 ）之管理委員會，對系爭大樓共用部分有修繕、管理、維護 權限。上訴人為系爭大樓之區分所有權人，未經其他區分所 有權人同意，擅自增建如臺北市大安地政事務所民國106年2 月7日北市大地測字第10630190200號函檢附土地複丈成果圖 （下稱附圖）編號A所示增建物、F所示6個通風口及B7等所 示12個通風口（面積依序為199、7、9平方公尺，下各稱A增 建物、F通風口、B7等通風口，合稱系爭增建物），無權占 用系爭大樓頂樓平台（下稱系爭頂樓平台），再連同系爭大 樓第11、12樓一併出租訴外人金盃有限公司（下稱金盃公司 ）使用。伊經系爭大樓區分所有權人會議授權訴請上訴人拆 除系爭增建物並返還系爭頂樓平台，及給付相當於租金之不 當得利等情。爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段 、第179條之規定（被上訴人不再依侵權行為法律關係為請 求，見本院卷第313頁，下不贅述），求為命：㈠上訴人應 將系爭增建物拆除，並將系爭頂樓平台騰空返還全體區分所 有權人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,301,86 4元，及自民事訴之變更聲請狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。㈢上訴人應自起訴狀繕本送達翌日 起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付被上訴人28,978元 之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：A增建物為訴外人大喜湘菜餐廳股份有限公司 （下稱大喜湘菜公司）於72年間搭蓋，伊於74年1月間買受 系爭大樓12樓應有部分時，未自大喜湘菜公司受讓A增建物 之事實上處分權，該公司於86年4月23日解散後，亦未將A增 建物之事實上處分權讓與伊。伊為系爭大樓11樓之單獨所有 權人，並受12樓其餘共有人委任處理出租事宜，方由伊與金 盃公司簽訂房屋租賃契約書，將系爭大樓11、12樓出租金盃 公司（下稱系爭租約），供其經營酒店，惟金盃公司承租範 圍未包含A增建物，其使用該增建物之行為與伊無關。又F、 B7等通風口係金盃公司承租11、12樓房屋後始自行設置，非 伊所搭建等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人應將系爭 增建物拆除，將該部分頂樓平台騰空返還全體區分所有權人 ，並應給付被上訴人1,279,597元，及自106年3月22日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自105年7月12日起 至返還上開頂樓平台之日止，按月給付被上訴人28,502元， 並宣告供擔保後准、免假執行，另駁回被上訴人其餘之訴（ 被上訴人對敗訴部分未聲明不服，已告確定，下不贅述）。 上訴人對原判決不利部分，聲明全部不服，提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答 辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人搭建系爭增建物，無權占有系爭頂樓平 台，應拆除系爭增建物返還系爭頂樓平台，並應給付相當租 金之不當得利等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是上 訴人有無拆除系爭增建物之權限？被上訴人請求上訴人給付 相當租金之不當得利，有無理由？為本件之爭點，茲論述如 下：
㈠上訴人並無拆除系爭增建物之權限：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又房屋之拆除，為 事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物， 僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。被上 訴人訴請拆除之系爭增建物，屬未辦理保存登記之違章建 築，上訴人既否認為所有權人或事實上處分權人，依上揭 說明，自應由被上訴人就上訴人對系爭增建物具拆除權限 負舉證責任。
2.依系爭大樓空照圖所示，A增建物係於71年9月6日至72年1 0月18日間搭建完成（見原審訴字卷一第184、185頁）， 而大喜湘菜公司於71年12月27日申請設立登記，嗣於72年
2月1日經核准在案乙節，亦有該公司設立登記申請書及台 北市政府建設局函可考（見外放大喜湘菜公司案卷影卷） ，再參以證人即大喜湘菜公司董事詹勝奎於本院證稱：伊 是大喜湘菜公司股東兼董事，72年間籌備開設大喜湘菜公 司時，就有規劃在系爭大樓頂樓蓋鐵皮屋做辦公室及員工 休息室使用，在大喜湘菜公司裝潢時，就由大喜湘菜公司 出錢一併將鐵皮屋蓋好等語（見本院卷第165頁），及證 人即大喜湘菜公司負責人詹秦美於本院證稱：伊記得開大 喜湘菜公司時，系爭頂樓平台即有違建物，由大喜湘菜公 司當作員工休息的地方，伊不知頂樓違建是誰興建等語（ 見本院卷第137、140頁），雖大喜湘菜公司董事與負責人 對於何人出資搭蓋頂樓違建乙節，所述不一，但既無證據 證明係由上訴人搭蓋使用，則上訴人抗辯其非A增建物所 有權人，自屬可取。至系爭大樓104年度區分所有權人會 議紀錄固記載「肯泰建設公司代表陳添丁表示頂樓違章建 築的事。頂樓違建是我們以前蓋的……」等語（見原審調 字卷第39頁），惟上訴人已否認訴外人陳添丁之陳述為真 ，且A增建物於72年間即搭建完成，陳添丁於30年後代表 上訴人出席系爭大樓104年區分所有權人會議，難認其確 實見聞A增建物搭建情形，況亦乏相關資料佐證其所述為 真，尚難僅憑該會議紀錄即推認A增建物為上訴人搭建。 3.被上訴人另主張上訴人取得系爭大樓12樓房屋區分所有權 時，亦一併受讓A增建物而有事實上處分權云云。惟依建 物登記謄本及異動索引所示，系爭大樓12樓房屋由黃士元 、詹秦美、楊湘泉（下稱黃士元等3人）於72年3月16日為 建物所有權第一次登記後，嗣由上訴人於74年3月15日以 買賣登記取得所有權應有部分3088/10000（見原審訴字卷 一第80、85、215、218頁），可見上訴人係向黃士元等3 人買受12樓房屋應有部分，惟A增建物既非黃士元等3人搭 建，上訴人實無可能於買受12樓房屋時一併自黃士元等3 人處受讓A增建物之事實上處分權。且依證人詹勝奎於本 院證稱：大喜湘菜公司解散時，將人員撤退、設備拿走， 鐵皮屋並未拆走，僅是空置，未將之轉讓上訴人使用，亦 未點交予任何人等語（見本院卷第166、168頁），益徵上 訴人並未取得A增建物之事實上處分權甚明。又上訴人固 為系爭大樓12樓鋼鐵造屋突之納稅義務人（見原審訴字卷 一第38頁），然屋頂突出物為系爭大樓使用執照標示之合 法建物範圍（見原審訴字卷一第44頁），可見該屋突與A 增建物無關，被上訴人執以主張上訴人已取得A增建物之 事實上處分權，並非可取。
4.金盃公司總務人員羅榮祥於原審勘驗時固陳稱：F、B7等 通風口在頂讓時就有，現由金盃公司使用，因10樓以上包 廂須有排煙撒水設施才能發酒吧牌照，金盃公司才會承租 使用云云（見原審訴字卷一第55頁反面至56頁），惟與金 盃公司107年6月26日函（下稱金盃公司函）記載F、B7等 通風口係其依法令要求設置之排煙管等語（見本院卷第18 0頁），並非一致，尚難據以認定F、B7等通風口為上訴人 搭設。另依被上訴人提出臺北市政府工務局86年4月2日北 市工建字第8630322100號函所附變更使用執照圖，並未記 載應設置F、B7等通風口，屋頂層平面圖亦未見任何通風 口之設置標示（見原審訴字卷二第16、17頁），則被上訴 人主張上訴人設置F、B7等通風口後，始得申請變更12樓 房屋用途為酒吧云云，並無足取。
5.基上，被上訴人既未證明系爭增建物係由上訴人搭建或具 有事實上處分權，自難認上訴人有拆除系爭增建物之權限 ，是被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、中段 之規定，請求上訴人拆除系爭增建物，並將系爭頂樓平台 騰空返還全體區分所有權人，為無理由，不應准許。 ㈡被上訴人請求上訴人給付相當租金之不當得利，並無理由： 1.另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益，民法第179條前段定有明文。被上訴人主張上訴 人無權占有系爭頂樓平台而受有利益，既為上訴人所否認 ，自應由被上訴人就此有利事實負舉證責任。
2.查系爭增建物並非上訴人搭建，亦無事實上處分權等情， 已如前述，則被上訴人主張上訴人以系爭增建物無權占用 系爭頂樓平台，受有不當得利云云，並無足取。被上訴人 另主張上訴人將系爭增建物出租金盃公司使用而獲取利益 云云，惟被上訴人就此有利事實並未舉證以實其說，所述 尚非可取，且依系爭租約記載，上訴人出租金盃公司之標 的為系爭大樓11、12樓，並未包含系爭增建物或系爭頂樓 平台（見原審訴字卷一第58至67頁），另金盃公司函亦陳 明其承租範圍不包含頂樓平台部分（見本院卷第180頁） ，自難認上訴人有出租系爭增建物予金盃公司而獲取利益 情事。從而，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴 人給付相當租金之不當得利，為無理由，不應准許。五、綜上所述，被上訴人依民法第821條、第767條第1項前段、 中段之規定，請求上訴人應將系爭增建物拆除，並將系爭頂 樓平台騰空返還予全體區分所有權人，以及依民法第179條 之規定，請求上訴人應給付被上訴人1,279,597元，及自106 年3月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自1
05年7月12日起至返還系爭頂樓平台之日止，按月給付被上 訴人28,502元，均為無理由，不應准許。原審就上開不應准 許部分，為被上訴人勝訴之判決，並命供擔保後准、免假執 行，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮
法 官 魏于傑
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
書記官 陳韋杉
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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