臺灣高等法院民事判決 106年度建上字第88號
上 訴 人 光大營造股份有限公司
法定代理人 曾智輝
訴訟代理人 劉立鳳律師
複 代理 人 劉樹志律師
上 訴 人 國立體育大學
法定代理人 邱炳坤
訴訟代理人 邱國旺律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國106 年7
月31日臺灣桃園地方法院105年度建字第70號第一審判決，各自
提起上訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命國立體育大學給付超過新臺幣伍佰玖拾萬玖仟伍佰參拾參元，及自民國一百零五年八月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，光大營造股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
國立體育大學其餘上訴駁回。
光大營造股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於國立體育大學上訴部分，由國立體育大學負擔百分之三十二，餘由光大營造股份有限公司負擔；關於光大營造股份有限公司上訴部分，由光大營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人國立體育大學（下稱體育大學）之法定代理人於起訴 後遞次變更為黃永旺、邱炳坤，均經上訴人光大營造股份有 限公司（下稱光大公司）聲明由各該法定代理人依序承受訴 訟（見本院卷第403 、433 頁），核無不合。二、上訴人光大公司起訴主張：伊承攬體育大學之「田徑場新建 工程（土木建築）」（下稱系爭工程），兩造於民國99年12 月22日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），約定工程總價 新臺幣（下同）1億7692萬元，嗣追加為2億0035萬8948元。 系爭工程於102年8月7日竣工，同年9月5日開始驗收，103年 3月5日驗收合格。伊未逾期完工，惟工程款遭體育大學扣減 履約逾期10天、102年12月6日至103年1月3日間驗收逾期29 天、103年1月9日至同年3月4日間驗收逾期54天之違約金， 依序為201萬2792元、583萬7097元、61萬4709元，合計尚有 工程款846萬4598元拒不給付等情。爰依系爭工程契約約定 ，求為命體育大學如數給付，及加計自起訴狀繕本送達翌日
起算法定遲延利息之判決，並願供擔保聲請假執行（原審判 命體育大學給付光大公司751萬9767元，及自105年8月16日 起算之法定遲延利息，並為准、免假執行宣告，而駁回光大 公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造各就其敗訴部分提起上 訴）。其於本院之上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡ 項之訴部分廢棄；㈡體育大學應再給付94萬4831元，及自 105年8月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、上訴人體育大學則以：系爭工程之工期，於第一次契約變更 展延45.5天、追加鋁包板展延80天、申報水保施工許可免計 工期24天、受天候影響免計工期84.5天，總共展延234 日曆 天，故完工期限為102年7月27日。光大公司於同年8月7日申 報竣工，已逾期10天，應依系爭工程契約第17條第1款約定 ，每天按經物價指數調整後之契約總價2億0127萬9223元（ 下稱物調後契約總價）之千分之一，扣減違約金，計201萬 2792元。光大公司請求101年8月26日、8月24日（半天）、8 月31日（半天）免計工期2天，惟未依約定方式申請；請求 追加外牆鋁包板展延工期148天，就超過80天部分亦屬過長 ；請求雨天無法施作再增加124.5天之免計工期，不符合系 爭工程契約第7條第3項第1款第2目約定，均不予同意。另於 驗收階段，光大公司未遵期改善缺失，102年12月6日至103 年1月3日間，就整體工程逾期29天，每天應按物調後契約總 價千分之一扣減違約金，計583萬7097元；103年1月9日至同 年3月4日間，就未完成之PU跑道工程逾期54天，每天應按該 部分價金1138萬3505元之千分之一扣減違約金，計61萬4709 元。雖光大公司主張102年12月19日至102年12月25日，因天 候因素延期驗收6天，應予扣除，惟該期間其仍出工施作， 顯未完成缺失改善，自應計入工期。合計系爭工程款應扣減 違約金846萬4598元，光大公司請求給付該扣減之工程款， 為無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關 於命伊為給付部分，及假執行之宣告，均廢棄；㈡上開廢棄 部分，光大公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。四、兩造於99年12月22日就系爭工程，以契約總價1 億7692萬元 簽訂系爭工程契約，該總價嗣追加為2 億0035萬8948元。光 大公司於102 年8 月7 日申報竣工，體育大學於同年9 月5 日、10月24日辦理初驗、正驗，至103 年3 月5 日驗收合格 等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第200 、202 至203 頁 ），堪信為真正。光大公司請求給付工程款846萬4598元， 為體育大學以前詞所拒。茲就兩造爭點（見本院卷第203頁 ）分別論斷如下：
（一）光大公司主張101 年8 月26日、8 月24日（半天）、8 月
31 日 （半天）免計工期2 天，應屬有據。
⒈契約履約期間，有因天候影響無法施工，致影響進度網圖 要徑作業，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後 10日內通知機關，並於45日內檢具事證，以書面向機關申 請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約 期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計 ；遇半日未達一日者，以一日計，此觀系爭工程契約第7 條第3項第1款約定即明（見原審卷第16頁）。 ⒉光大公司因101 年8 月26日、8 月24日（半天）、8 月31 日（半天）雨勢過大、操場泥濘無法施作，申請展延工期 2 天，業經系爭工程監造單位陳章安建築師事務所、專案 管理單位喻台生建築師事務所，分別同意、審定免計工期 ，為兩造所不爭執（見本院卷第201 至202 頁）。堪認上 開天數確因天候影響無法施工，致影響進度網圖要徑作業 ，而有展延工期之需要。
⒊體育大學雖謂：伊未同意光大公司之申請案云云。然觀其 不同意之原因，係要求光大公司重新檢討「101 年2 月至 同年9月期間」之免計工期（見原審卷第144頁），而非認 為不符合免計工期約定，或監造及專案管理單位之審定有 所不當。而體育大學要求光大公司重新檢討免計工期，並 無依據，難認係拒絕展延工期之正當事由。以故，體育大 學對確因天候影響無法施工之上開天數，遲不同意展延工 期，並據以扣減工程款，顯係以不正當行為，阻止展延工 期條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為條件已 成就，即該2天得免計工期。
⒋體育大學又稱：光大公司於101 年12月12日，以備忘錄重 新提送101 年2 月16日至同年9 月27日間免計工期申請案 ，未再將上開天數計入，顯係自行評估無展延工期必要。 且上開天數未列入備忘錄，請求展延工期亦不符系爭工程 契約第7 條第3 項第1 款所定應以書面申請之要件云云。 惟查：
⑴觀諸系爭工程契約第10條第1 項第1 款、第2 款、第4 項約定，可知體育大學分別委託喻台生、陳章安等建築 師事務所，擔任系爭工程之專案管理、設計監造單位。 光大公司依契約提送體育大學之一切申請案，須送監造 單位核轉（見原審卷第20至21頁）。
⑵光大公司業於101 年9 月13日，以函文向陳章安建築師 事務所申請上開天數免計工期，經該事務所於同年月25 日同意展延，及喻台生建築師事務所同意審定等情，為 兩造所不爭執（見本院卷第201 頁）。足認光大公司已
符合系爭工程契約第7 條第3 項第1 款約定以書面向機 關申請展延工期之要件。
⑶光大公司前項申請，既依約提經監造、專案管理單位同 意展延工期，其101 年12月12日備忘錄未再重複列入該 天數，難推認即係自行評估無展期之必要。參酌系爭工 程契約第9條第12項：「機關及廠商之一方未請求他方 依契約履約者，不得視為或構成一方放棄請求他方依契 約履約之權利」約定(見原審卷第19頁），更不得因光 大公司未於備忘錄計入上開天數，即謂其已放棄該免計 工期2天之權利。
⒌準此，光大公司主張101 年8 月26日、8 月24日（半天） 、8月31日（半天）免計工期2天，應屬有據。（二）追加外牆鋁包板954 平方公尺之工期，應以80天計算。 ⒈當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未 經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點， 當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法 第153 條第2 項定有明文。依系爭工程契約第7 條第2 項 ：「契約如需辦理變更，其工程項目有增減時，工期得由 雙方視實際需要議定增減之」約定(見原審卷第16頁)以觀 ，可知系爭工程外牆鋁包板工項，追加數量954平方公尺 所需工期，應由兩造議定之。惟光大公司請求核給工期14 8天，業為體育大學所拒，足見兩造未能議定該工期。而 上開契約條款，未就兩造不能議定工期之情形有所規範， 則依首揭民法規定，該工期應由本院依其事件之性質定之 。
⒉證人陳章安、喻台生分別證稱：追加外牆鋁包板數量954 平方公尺之工期，參考原合約數量比例、一般廠商建議天 數，酌給80天；外牆鋁包板之原訂數量1363平方公尺，網 圖內之工期約70天，係包括訂貨、生產、組裝，追加數量 954 平方公尺，約多出7 成，給予80天工期已屬寬裕各等 語（見本院卷第324 至325 頁、原審卷第198 至199 頁） 。考諸證人各為系爭工程之設計、監造及專案管理之建築 師以察，堪認其對系爭工程之施作期程及工期之核算，具 專業知識，所定工期應非拼湊之數。再佐以該工項追加數 量954 平方公尺，約佔原契約數量1393平方公尺之68% ； 光大公司繪製之網圖所載：完成原契約數量最長為70天， 施作追加之數量為26天（見本院卷第127 、131 頁），亦 即施作追加數量之天數，約為施作原契約數量天數之37% 等節以察，可知體育大學核定追加鋁包板數量之工期80天 ，應屬可取。
⒊光大公司雖謂：追加鋁包板施作位置在看台上之突出物外 牆面，其尺寸大小各不相同，無法如一般外牆施作，採標 準板為大宗尺寸、少量異形板尺寸為組合之施作方法，依 系爭工程原核定工期，按追加數量比例計算追加工期，並 不適當，且監造單位陳章安建築師事務所僅上網搜尋鋁包 板廠商，以電話詢問工期，未評估該廠商規模、專業性， 及告知追加工程之各項細節，不得遽認追加工程僅需展延 工期80天云云。然其並未證明施作追加工程較諸原契約數 量更為困難耗時，且監造單位主要按照原契約比例計算追 加工期，並非單以向廠商電話查詢之結果，據為計算追加 工期之基礎，此經陳章安證述明確（見本院卷329 頁）。 另從該廠商建議施工天數45天，監造單位則核定追加工期 80天，已近訪查結果之2倍等情，亦可得証。據此，光大 公司空言指摘追加工期80天為不當，並無可採。 ⒋光大公司另謂：外牆鋁包板追加數量所需工期，含採購發 包30日、骨架47日、板材製作及烤漆51日、工地現場放樣 安裝20日，應展延工期148 天云云，並以其所僱工地主任 陳彥安、系爭工程鋁包板次承攬廠商專案負責人黃思誠分 別證稱：辦理工程追加，需要時間尋找協力廠商、訪價、 訂約，需時30日；施作該工程含訂製材料、Ｃ型鋼製作及 運送、吊掛、補料、搬運、組裝、測量、繪圖、計算材料 、下單、折板、烤漆、安裝共需118 天各詞（見原審卷第 192 至198 頁），及黃思誠製作之對外聯繫單（見原審卷 第87頁）為據。然依黃思誠證述：當初整理外牆數量時， 即發現數量差900 多平方公尺，必須追加，要有追加工期 ，故以對外聯繫單抓大概時間，避免來不及，導致工期延 誤。但鋁包板工程從1 月開始施作到8 月，實際施作追加 數量之時間很難區分，無法與聯繫單所載118 天比較長短 等詞（見原審卷第196 頁）以考，足見該鋁包板工項，含 原契約及追加數量，施作期間長達8個月。且施作之初， 即知應追加數量，該追加部分並由原契約承攬廠商統一施 作，則該追加部分是否確需另增訪價、訂約之工期，顯非 無疑。況訪價、訂約非屬要徑作業，並不影響網圖之預定 進度。又黃思誠所擬118天工期，乃次承攬廠商本於避免 延誤工期之考量所概估，並無實作天數可資佐證，復與光 大公司繪製之網圖所載施作追加數量為26天之情形（見本 院卷第131頁），差距甚大，不足為憑。參以系爭工程原 契約總價1億7692萬元，總工期不過520天（見原審卷第15 頁），該鋁包板追加數量僅954平方公尺、價金為196萬 2360元（見原審卷第57頁），工期即需148天，亦違事理
等情，益證光大公司主張追加鋁包板之工期需148天云云 ，不足採信。
⒌準此，本院綜核兩造前述辯論意旨及舉證，認追加外牆鋁 包板954 平方公尺之工期，應以80天為適當。（三）光大公司請求再增加因雨天無法施作之免計工期124.5 天 ，並無理由。
⒈給付遲延係因不可歸責之事由所致者，債務人雖不負遲 延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉 證之責。光大公司主張除體育大學已核定之84.5天外， 應再增加124.5 日因雨天無法施作之免計工期云云，自 應就各該工作日數內之天候狀況，客觀上確影響工程進 行乙節，負舉證之責任。
⒉光大公司雖提出整理表、現場照片及中央氣象局逐日氣 象資料為證（見原審卷第97至120 頁），然就各日之雨 量分布時段、時間長短、如何具體影響當時要徑之作業 、影響是否長達一日各情，則未有證明。而系爭工程契 約係以日曆天定履約期限（見原審卷第15頁），寓有承 攬人應於針對晴雨不同條件，啟動必要趕工、加班或其 他施工機制，以完成工期，要不能徒以天候因素，而無 視對要徑作業是否影響，一概據為展延工期之理由。否 則即與依工作天定履約期限無異，自非立約之本旨。以 故，依系爭工程契約之精神，未達無法施工之天候因素 ，應屬光大公司自行吸收之工期，不得據以申請延展。 ⒊基此，光大公司因天候因素申請展延工期，既經監造單 位核定為84.5天，光大公司復未證明該審查結論有何瑕 疵，不得僅憑中央氣象局之逐日降雨資料及現場照片， 據以主張免計工期。其請求再增加因雨天無法施作之免 計工期124.5天，並無理由。
（四）光大公司履約逾期共計8 天，體育大學得自工程款扣減履 約逾期違約金161萬0234元。
⒈系爭工程之工期，第一次契約變更應展延工期45.5日曆天 、報水保施工許可免計工期24日曆天部分，兩造並無爭執 。就追加鋁包板數量、受天候影響不能施工部分，免計工 期各80天、84.5，另應加計101 年8 月26日、8 月24日（ 半天）、8 月31日（半天）免計工期共2 天，均如前述。 據此核算，系爭工程展延工期應計236 天。
⒉系爭工程預定竣工日期，以展延工期234 天核算，為102 年7 月27日乙節，有驗收證明書可稽（見原審卷第64頁） 。而該展延工期應為236天，則系爭工程之預定竣工日期 應為102年7月29日。光大公司既於同年8月7日始申報竣工
，其履約逾期天數8天，依系爭工程契約第17條第1款約定 ，體育大學得每天按物調契約總價2億0127萬9223元之千 分之一，扣減違約金，共計161萬0234元。（五）光大公司主張102 年12月19日至102 年12月25日間因天候 因素驗收延期6 天，應予扣除，並無理由。
⒈依系爭工程契約第15條第10項約定，光大公司履約結果經 體育大學初驗或驗收有瑕疵者，體育大學得要求改善、拆 除、重作，逾期未改正者，並得依該契約第17條規定計算 逾期違約金（見原審卷第25頁）。光大公司於102 年8 月 7 日申報工程竣工，請求辦理驗收，體育大學於同年9 月 5 日辦理初驗、同年10月7 日辦理初驗之複驗、同年月24 日辦理正驗（一個月缺失改正期）、同年12月5 日辦理正 驗之複驗（不合格部分體育大學要求光大公司繼續改正） ，原定同年12月19日辦理正驗之複驗㈡，因雨無法執行而 延至同年月25日辦理等情，為兩造所不爭執（見本院卷第 202 至203 頁）。
⒉光大公司謂：102 年12月19日至102 年12月25日間，既因 天候因素延期6 天驗收，該6 天應自驗收逾期之日數中扣 除云云。惟其於102年12月20日、23日、24日尚在施作系 爭工程之事實，業據證人即系爭工程監造主任方德明證述 明確（見原審卷200、202頁），並有現場照片在卷可佐（ 見原審卷第151至157頁、第203至205頁）。而體育大學既 定於102年12月19日辦理第二次正驗之複驗，光大公司即 應於該日前完成全部缺失改善，乃其於同年月20日、23日 、24日猶出工施作，且102年12月25日複驗仍不合格（見 原審卷第123頁），足見其未於102年12月25日前改善缺失 。職是，應將該段延期驗收之期間6天，計入光大公司逾 期改善缺失之日數。
⒊光大公司雖稱：上開3 日僅為進場進行簡單之清潔工作， 而非修繕云云，惟並未舉證以實其說。且觀諸上開現場照 片之說明，敘述施作情形為：「司令台粗工除水及漏水處 打開」、「測力板安裝」、「室內測力板蓋板鋪設PU、牆 面油漆及漏水處打開修繕記錄」（見原審卷第152至157頁 ），足徵光大公司出工施作，顯非僅為清潔。從而，其主 張102年12月19日至102年12月25日間因天候因素驗收延期 6天，應予扣除云云，自無理由。
（六）體育大學得扣減逾期驗收違約金94萬4831元。 ⒈依體育大學認定光大公司驗收逾期各29天、54天之逾期期 間，各為102 年12月6 日至103 年1 月3 日，及103 年1 月9 日至103 年3 月4 日期間等情以觀，可知該逾期天數
均在系爭契約展延工期後之預定竣工日，即102 年7 月29 日之後。光大公司主張以展延工期計算，伊並無驗收逾期 之情況云云，自不足取。體育大學主張光大公司102年12 月6日至103年1月3日間，驗收逾期29日，103年1月9日至 103年3月4日間驗收逾期54日之事實，可以採信。 ⒉系爭工程契約第17條第1 、2 項分別約定：「逾期違約金 ，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾 期日數，每日依契約總價金額千分之一計算逾期違約金。 但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得 按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算之 違約金」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期 違約金」（見原審卷第27頁）。系爭工程於102年10月24 日辦理正驗，體育大學給予光大公司1個月缺失改正期， 嗣於同年12月5日辦理正驗之複驗，正驗所載明之缺失除 PU跑道部分外之缺失，皆已改善完成，並發現新瑕疵，體 育大學給予光大公司2週缺失改正期，後於同年月25日辦 理第二次正驗之複驗，除PU跑道部分仍存有若干瑕疵外， 其餘瑕疵均改正完成等情，有驗收紀錄在卷可考（見原審 卷第298至302頁）。體育大學復未否認光大公司逾期未改 正之瑕疵，皆屬於PU跑道之範圍（見原審卷第290頁背面 ）。佐以體育大學認定103年1月9日至103年3月4日間驗收 逾期54日，光大公司未改正之瑕疵亦皆為PU跑道之範圍， 場館部分已完成驗收，體育大學扣減此期間之逾期違約金 ，亦係以PU跑道部分之契約價金計算等情，堪認光大公司 主張：系爭工程驗收時所發現之瑕疵，皆屬PU跑道之工項 ，該PU跑道瑕疵之改正，不影響其他已完成部分之使用， 依系爭工程契約第17條第1項但書之約定，體育大學計算 102年12月6日至103年1月3日間之驗收逾期違約金，應依 PU跑道部分之契約價金計算等語，應屬可取。體育大學辯 稱應以系爭工程結算總價計算違約金云云，則不足採。 ⒊系爭工程PU跑道部分之契約價金，經調整後為1138萬3505 元，為兩造所不爭執（見本院卷第203 頁）。基此，體育 大學得扣減之逾期驗收違約金，應按逾期天數共83天，每 天按1138萬3505元千分之一計算，合計94萬4831元。五、綜上所述，體育大學就光大公司之履約逾期、驗收逾期，各 得自應付之工程款扣減違約金161 萬0234元、94萬4831元， 合計255 萬5065元。則其實際扣減工程款846 萬4598元，顯 已超扣590萬9533元，而應給付予光大公司。又給付有確定 期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲
延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項本文 、第203條定有明文。系爭工程於103年3月5日驗收完成，體 育大學並已給付無爭議部分之工程款，其就上開溢扣未付之 工程款，自應依上開規定加付法定遲延利息。
六、從而，光大公司依系爭工程契約之約定，請求體育大學給付 590 萬9533元，及自105 年8 月16日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息部分，應予准許；逾此部分之請求，不應 准許。原審就上開應准許部分，判命體育大學如數給付，並 分別為准、免假執行之諭知，核無不合。體育大學上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命體育 大學給付光大公司161 萬0234元本息部分，尚有未合，體育 大學指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本 院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分，即光大公 司請求體育大學再給付94萬4831元，及自105年8月16日起算 法定遲延利息利息部分，原判決為光大公司敗訴之諭知，核 無不合，光大公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，體育大學之上訴為一部有理由，一部無理由；光 大公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1 項、第 450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
工程法庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 康翠真
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網