臺灣高等法院民事判決 106年度家上字第277號
上 訴 人 呂理照
訴訟代理人 呂學倫
上 訴 人 呂理漢
呂理傑
呂理衍
呂理粲
兼 上五人
訴訟代理人 呂理胡
共 同
訴訟代理人 唐永洪律師
楊雅馨律師
呂浩瑋律師
被 上訴人 呂理組
呂國琛
呂學禮
共 同
訴訟代理人 胡宗典律師
上列當事人間請求確認親子關係存在等事件，上訴人對於中華民
國106 年9 月13日臺灣桃園地方法院106 年度親字第67號第一審
判決提起上訴，本院於107年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按原告為訴之變更，如其變更為合法，固可認原訴已因撤回 而不存在；惟訴之變更是否合法，應由法院就其審認之結果 定之，須待法院就訴之變更認定其為合法之裁判後，原訴之 訴訟繫屬始歸於消滅，而非自當事人為訴之變更時，即認原 訴已撤回。從而，當事人於訴訟中雖曾為訴之變更，惟於其 變更之訴是否合法尚未經法院裁判前，不得認原有確認之訴 已因撤回而消滅，嗣當事人復撤回變更後之請求，回復原訴 之聲明，其請求之基礎事實既屬同一且無礙訴訟終結，即屬 合法，法院應就其回復之訴為裁判（最高法院104年度台抗 字第383號民事裁定意旨參照）。查上訴人於原審起訴聲明 為㈠確認上訴人之父呂寶林與呂傳峯、呂林笑間親子關係存 在。㈡確認上訴人對呂傳峯、呂林笑之墳墓與神主牌位有祭 祀、禮拜之權利與義務存在。原審判決上訴人敗訴，上訴人 提起上訴，上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人之
父呂寶林與呂傳峯、呂林笑間親子關係存在。㈢確認上訴人 對呂傳峯、呂林笑之墳墓與神主牌位有祭祀、禮拜之權利與 義務存在。惟於本院審理期間，於民國107年5月11日之民事 爭點整理狀追加請求確認上訴人之父親呂寶林與呂啞九間出 養、出嗣之法律關係不存在，而立嗣（祭祀）之法律關係存 在（見本院卷一第195頁）。再於107年5月22日具狀撤回該 追加之聲明，並就上述聲明㈡確認上訴人之父呂寶林與呂傳 峯、呂林笑間親子關係存在部分，變更聲明為請求確認上訴 人對被繼承人呂傳峯之繼承權存在（見本院卷一第223頁以 下）。嗣又於107年8月8日言詞辯論期日，就上開㈡部分， 再陳明回復聲明為請求確認上訴人之父呂寶林與呂傳峯、呂 林笑間親子關係存在（見本院卷二第532頁言詞辯論筆錄） 。被上訴人就此雖表明不同意，惟上訴人係於本院尚未就其 第一次變更聲明之合法性為裁判前，再陳明回復為變更前之 上訴聲明，其基礎事實仍然相同，亦無礙於訴訟終結，仍應 予准許，先行敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：呂傳峯與呂林笑為夫妻，二人生有二子呂芳盆 、呂寶林，及另七女。呂芳盆為被上訴人呂理組、呂國琛（ 下各稱其姓名）之父親，被上訴人呂學禮（下稱其姓名，與 上二人合稱被上訴人）為呂國琛之子。呂寶林則為上訴人等 六人之父親。而呂啞九係同宗族親，由呂傳峯之父親同意其 到呂家做長工。惟呂啞九自幼喑啞，且年屆五十猶未結婚， 呂家大家長考慮到他身後祭祀問題，乃前往戶政事務所登記 呂民及呂寶林為呂啞九過房子。惟日治時期之「過房子」之 用意，乃過繼養家後仍不斷絕其與本身家之親屬關係，此由 呂民及呂寶林於過房子後，仍與父母居住可知。故過房子的 主要目的在於以呂啞九身後「祭祀」為目的，並非被收養， 亦非被出嗣。且依日治時期臺灣習慣（下稱臺灣舊慣），呂 寶林、呂民都是「一子兼雙祧」，即本生父母的財產可以繼 承，呂啞九的財產也是二人平分繼承。然被上訴人卻以呂寶 林之日治時期戶口調查簿續柄欄記載有「過房子」，事由欄 記載「養子緣組除戶」為由，認呂寶林已出養，在未經上訴 人同意且均不知情之情況下，擅自遷移呂傳峯與呂林笑之墳 墓，阻撓上訴人等前往祭拜，實有不當。爰求為判決：為㈠ 確認上訴人之父呂寶林與呂傳峯、呂林笑間親子關係存在（ 下稱聲明一）。㈡確認上訴人對呂傳峯、呂林笑之墳墓與神 主牌位有祭祀、禮拜之權利與義務存在（下稱聲明二）。二、被上訴人則以：上訴人就本件聲明二部分，依據桃園市各區 公所公立公墓及骨灰骨骸存放設施管理要點第11條第3項規
定可知，上訴人本得經形式登記後自由進出桃園市蘆竹區公 所納骨堂祭拜呂傳峯、呂林笑，並沒有祭拜上的困難，伊亦 未反對或阻礙上訴人前往祭祀，上訴人請求確認有祭拜之權 利義務，顯然欠缺即受確認判決之法律上利益。又日治時期 之戶籍登記上，呂寶林為呂啞九之「過房子」，即同宗養子 ，故呂寶林與呂啞九間已成立收養關係，自臺灣光復日即34 年10月25日起，應有民法親屬編第1077條、第1083條之適用 ，則呂寶林與本生父母呂傳峯、呂林笑之親子關係應即終止 。況且，呂傳峯係在40年6月16日即臺灣光復後死亡，其繼 承關係亦應適用民法，呂寶林既被呂啞九收養，自不得繼承 本生父母呂傳峯、呂林笑之財產。又退步言之，縱使認為本 件呂寶林與其本生父母之關係仍應適用日治時期之臺灣舊慣 ，惟依臺灣舊慣，亦必須限於獨子，且係單純為祭祀目的， 始得兼祧2房。呂寶林並非呂傳峯之獨子，其過繼給呂啞九 亦非單純祭祀，而是出嗣，並已繼承呂啞九之財產，則亦無 從認為呂寶林對呂傳峯、呂林笑之法律上親子關係及繼承權 仍然存在等語，茲為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人之父呂寶林與呂傳峯、呂林笑 間親子關係存在。㈢確認上訴人對呂傳峯、呂林笑之墳墓與 神主牌位有祭祀、禮拜之權利與義務存在。被上訴人答辯聲 明：如主文所示。
四、兩造不爭執事項：
㈠呂傳峯、呂林笑生有二子，呂芳盆及呂寶林。呂國琛、呂理 組是呂芳盆之子，呂學禮是呂芳盆之孫。呂寶林在3年3月24 日養子緣組入戶登記為戶主呂啞九之過房子，而上訴人是呂 寶林之子。嗣呂傳峯在40年6月16日死亡，呂林笑在14年12 月11日死亡，呂寶林則在89年6月21日死亡。（見原審訴字 卷第8頁至27頁戶籍登記謄本）。
㈡呂寶林曾繼承呂啞九所留包含重測前桃園○○○○段○○小 段00-000、00-000等地號之遺產（見本院卷二第190頁準備 程序筆錄）。
五、兩造爭點及論斷：
㈠上訴人之聲明一有受確認判決之法律上利益，而聲明二並無 確認利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成
立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非 不得提起。反之，即使法律關係之存否不明確，惟原告在私 法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，自不得謂原告有 即受確認判決之法律上利益（最高法院29年上字第473號、 42年台上字第1031號判例參照）。
⒉本件上訴人就上開聲明一，陳明係請求確認法律上之親子法 律關係，而非自然血緣之親子關係（見本院卷一第15頁、16 頁），因被上訴人既否認呂寶林與呂傳峯、呂林笑間親子關 係存在，則該法律關係之存否即有不明確之情形。且聲明一 雖係他人間之法律關係，惟上訴人主張因其與呂寶林亦有親 子關係，則經由呂寶林與呂傳峯、呂林笑間親子關係之確認 ，其得再轉繼承呂傳峯、呂林笑，則因該法律關係存否不明 確，其繼承呂傳峯、呂林笑之私法上地位即有受侵害之危險 ，並得以對被上訴人之確認判決除去，經核自有確認之法律 上利益，則其就聲明一提起確認之訴，尚無不合。 ⒊至於上訴人聲明二部分，係以被上訴人於上訴人不知情下， 擅自遷移呂傳峯及呂林笑之墳墓，阻撓上訴人等祭拜等情， 主張對於呂傳峯、呂林笑之墳墓及神主牌位有祭祀及禮拜之 權利（見原審訴字卷第4頁起訴狀），即非就上述墳墓等物 ，主張公同共有等私權受侵害（最高法院18年上字第172號 民事判例參照）。至於對祖先之崇拜，雖得認係憲法第13條 所保障信仰自由之內容（大法官會議釋字第728號解釋陳新 民大法官協同意見書參照），但究非私法上之權利或義務。 而被上訴人亦稱呂傳峯、呂林笑之靈骨現遷至桃園市蘆竹區 公所納骨堂，上訴人得前往祭拜，其並未反對或予以阻礙， 則上訴人即無任何私法上地位受侵害之危險，其此部分確認 之訴，顯然欠缺受確認判決之法律上利益，無從准許。 ㈡呂寶林於日治時期之「過房子」收養關係，自台灣光復後， 其收養之效力應依民法之規定：
⒈按臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民 法親屬及繼承編之規定，而係依當地之習慣決之（最高法院 57年台上字第3410號判例意旨參照）。惟民法親屬編施行法 第11條規定：「收養關係雖在民法親屬編施行前發生者，自 施行之日起有民法親屬編所定之效力。」而民法係於34年10 月25日台灣光復時正式施行於台灣（司法院院解字第3386號 解釋參照），則於日治時期所發生之收養關係，自光復時起 ，其收養之效力，即應適用民法之規定，而非繼續適用日治 時期之臺灣舊慣。而依民法第1077條第1項、第2項前段之規 定，養子女與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子
女同。至養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，則於收 養關係存續中停止之。亦即收養關係一旦成立，養子女與養 父母成為擬制血親，取得與婚生子女相同之法律地位，至其 與本生父母之自然血親關係雖仍存在，惟法律上之親子權利 義務關係，於收養關係終止前應予停止。從而，縱然日治時 期台灣有一子雙祧之民間習慣，惟於民法親屬編施行後，其 收養之效力應適用民法之規定，即無從承認某人之子同時為 另一人之養子（司法院院解字第3120號解釋文㈠及行政院函 請解釋意旨）。至於繼承事項，依民法施行法第1條前段規 定，「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別 規定外，不適用民法繼承編之規定」。亦即於臺灣光復前已 開始之繼承事件，於臺灣光復後原則上仍應適用日據時期所 行之繼承習慣；惟如繼承在臺灣光復後即34年10月25日開始 者，即應適用民法繼承編之規定。
⒉經查，上訴人之父呂寶林及呂啞九原分別為日治時期桃園廳 桃澗堡蘆竹厝庄七拾五番地戶主呂漳之孫及同居人，嗣呂 寶林於民國3年（大正3年）3月24日經另立新戶之呂啞九收 養為過房子，於原戶主呂漳之戶籍謄本事由欄記載「養子 緣組（即收養）除戶」，於呂啞九之新戶戶籍謄本事由欄則 記載「養子緣組入戶」、續柄欄記載「過房子」等情，有日 據時期之戶籍謄本可稽（見原審訴字卷第8、9頁）。所謂「 過房子」，即同宗養子，則呂寶林與呂啞九間顯已成立收養 關係，其收養關係之效力，依上開說明，自臺灣光復日即34 年10月25日起，即應適用民法親屬編之規定。且呂寶林之養 父呂啞九係於台灣光復前之34年（昭和20年）2月11日死亡 （見原審訴字卷第9頁），而由呂啞九所收養之另名過房子 呂民繼為戶長，呂寶林於戶籍上則登記為戶長之弟，至34年 12月20日始分家（見原審訴字卷第13頁、15至16頁戶籍謄本 ）。而上訴人亦始終主張呂寶林為兼雙祧，且實際上已繼承 呂啞九之多筆土地等遺產，可知呂寶林與呂啞九間之收養關 係從未終止，則依民法第1077條第2項前段規定，呂寶林與 其本生父母呂傳峯、呂林笑間之權利義務關係，應處於停止 之狀態。且呂寶林與呂民嗣後雖分家，但並非終止收養之原 因，從而雖然呂寶林於分家後另立新戶之戶籍謄本上事由欄 已無「養子緣組」之記載（見原審訴字卷第23頁、第27頁） ，亦不能認為呂寶林與其本生父母呂傳峯、呂林笑間之法律 上親子關係因而恢復。
⒊又呂寶林之生父呂傳峯係於光復後40年6月16日死亡（見原 審訴字卷21頁戶籍謄本），則關於呂傳峯財產之繼承，更應 適用民法繼承編之規定。而當時呂寶林與其本生父母呂傳峯
、呂林笑之親子法律關係猶處於停止狀態，則呂寶林亦無從 繼承呂傳峯。且呂傳峯曾於36年間，將重測前之桃園縣蘆竹 鄉○○○○段○○小段00-0、000、000、000、000-1、000 、00-7、00-14等8筆土地贈與呂寶林，有土地登記簿謄本可 證（見本院卷二第53、69、347、361、373、383、137、399 、407頁），如呂寶林仍維持與呂傳峯之法律上親子關係， 並有繼承權，應無必要在短期之內將多筆不動產以贈與名義 移轉予呂寶林。上訴人雖辯稱係因當年被上訴人之父呂芳盆 因病過世，其母亦生病花用很多醫藥費，而呂芳盆生前在工 作及行為亦有問題，呂傳峯擔心孫子無人可以撫育照顧，故 先過戶幾分地即上開00-2、000地號予呂寶林，由呂寶林盡 扶養胞兄弟小孩的義務等語（見本院卷二第190頁）。惟事 實上呂傳峯贈與呂寶林之土地至少即有上述8筆，上訴人所 辯已與事實不符。且如因被上訴人之父母生病須醫藥花費， 為何不是將土地變現支應，亦未將土地移轉予孫子作為保障 ，卻贈與並無法律上扶養義務之呂寶林？顯不合常理。足見 被上訴人主張呂傳峯當時係因呂寶林業已由呂啞九收養，明 知呂寶林已不能繼承呂傳峯，始另以贈與方式移轉多筆土地 以彌補呂寶林，應屬可信。
⒋上訴人另主張呂寶林登記為呂啞九之「過房子」，只是單純 為呂啞九身後「祭祀」為目的，並非被收養，亦非出嗣，且 從未與生父母呂傳峯、呂林笑分開居住，依臺灣民間習慣（ 下稱臺灣舊慣），呂寶林與呂啞九之另名過房子呂民，均屬 一子雙祧，即得繼承本生父母財產，亦得平分呂啞九之財產 云云。惟查，日治時期台灣習慣之「過房子」，係指與本生 家並未絕緣或買斷之養男，仍維持與本生家親屬關係之養子 ，與本生家絕緣或買斷，而進入養家之養子，則係所謂「螟 蛉子」，固有不同，惟均屬日治時期台灣習慣上之養子。且 不論是過房子或螟蛉子，自收養關係成立之日起，均取得養 親家之嫡出子身分，並有繼承養親之權利。而就與本生家之 關係，舊慣上買斷之養子即螟蛉子，與本生家全然斷絕任何 親族關係，但與本生家並未絕緣之養子即過房子，則對於本 生家之父母及家族不生財產上之繼承關係，僅親族關係仍然 維持。嗣後則因舊慣上買斷之收養違反自然人倫之公序良俗 ，法律上不承認其效力。因此日治時期收養（包括過房子在 內）之效力，係維持與本生家之親族關係（從而如本生父母 與養親係同一家時，本生父母仍得對養子行使相當之親權） ，惟財產關係則仍然與本生家斷絕，對於本生父母無繼承權 ，僅於本生家財產鬮分時，得經鬮分者協議贈與部分財產（ 見齒松平，本島人ノミニ關スル親族法並相續法ノ大要，
第166、183、184、185頁）。上訴人雖另援引臺灣民事習慣 調查報告記載，主張日治時期之臺灣舊慣，認為過房子不因 繼承其本生家之財產，即當然喪失其於養家之繼承權等語（ 見臺灣民事習慣調查報告第176頁）。惟上開報告並無關於 過房子已繼承養家財產者，仍然得主張繼承本生父母財產之 記載。至於該報告另記載依台灣舊慣，「兼雙祧之過房子， 除得承繼所過房之應分額外，仍得承繼本房之應分額」（見 上開報告第382頁），惟台灣自前清時代以來舊慣，一子雙 祧通常係指本生父只生一名獨子，但叔伯父無子嗣，經本生 父承諾，族人同意過繼給已亡故叔伯父當養子，若將來生父 無他子時，該子兼雙祧，可繼承兩房之遺產。至日治時期， 亦大致上仍沿襲前清時舊慣（見臺灣民事習慣調查報告第16 8至169頁）。本件上訴人之父呂寶林另有兄弟呂芳盆，並非 獨子，且呂寶林係在呂啞九生前即由呂啞九收養為過房子， 並隨同養父呂啞九自呂漳戶內退去，並於呂啞九另立新戶 內以養子緣組入戶，顯然呂寶林為過房子並非單純僅為呂啞 九死亡後之「祭祀」目的，不符一子雙祧之臺灣舊慣。又即 使呂寶林確有兼祧情事，因一子雙祧之臺灣舊慣，於民法施 行後，依上開司法院院解字第3120號解釋文㈠，已無從承認 該養子與養親及本生父母雙方，均有法律上之親子關係存在 。且呂傳峯係於台灣光復後死亡，應依民法繼承編規定，而 非日治時期之臺灣舊慣定其繼承關係，則更不能認為呂寶林 既為呂啞九之繼承人，亦為呂傳峯之繼承人。
⒌至於上訴人另主張呂寶林之親族友人均認知呂寶林係「過房 承祧兼祀雙祠」，並提出呂寶林於89年7月間過世後，治喪 委員會所製「呂公寶林老先生訃告」為證（見本院卷二第10 3頁至130頁）。經查該訃告後附生平事略固記載「早年得堂 叔傳進公（啞九公未婚）賞識，過房承祧兼祀雙祠」等語（ 見同上卷第123頁），惟上開治喪訃告僅係對逝者追思祭祀 之通知，以表彰哀榮為目的，並非法律上權利義務經查證後 所為認證，尚難據此認定呂寶林並未因被呂啞九收養而停止 與本生父母權利義務。從而，上訴人所舉事證，並不能證明 其所主張呂寶林與呂傳峯、呂林笑仍有法律上之親子關係存 在，則其提起本件確認之訴，自屬無理由。
六、綜上所述，上訴人主張其父呂寶林於日治時期為呂啞九之過 房子，係一子兼祧呂啞九及本生父呂傳峯2房，而請求確認 呂寶林與本生父母呂傳峯、呂林笑之法律上親子關係存在， 及請求確認對呂傳峯、呂林笑之墳墓、神主牌位有祭祀、禮 拜之權利義務，並非有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，其理由部分雖與本院容有不同，惟結論尚無不合，本
院仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，仍 為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 賴淑芬
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。