臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第87號
上 訴 人
即被上訴人 陳敦勝
訴訟代理人 張立業律師
複 代理人 林孝璋律師
被上訴人即
上 訴 人 陳敦欣即陳敦欣建築師事務所
訴訟代理人 魏千峯律師
複 代理人 姚妤嬙律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於民國105 年6 月
8 日臺灣臺北地方法院103 年度勞訴字第150 號第一審判決各自
提起一部上訴，並於本院審理期間，分別為訴之追加、擴張上訴
聲明，本院於107 年8 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
陳敦勝就本訴之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。原判決關於本訴駁回陳敦勝請求新臺幣壹佰壹拾貳萬柒仟零肆拾壹元本息部分，應變更為以陳敦勝該部分請求權不存在為理由，駁回陳敦勝在第一審之訴。
原判決關於反訴命陳敦勝給付超過新臺幣貳拾貳萬伍仟貳佰陸拾伍元，及自民國一０四年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。上開廢棄部分，陳敦欣即陳敦欣建築師事務所在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
陳敦勝就反訴之其餘上訴駁回。
陳敦欣即陳敦欣建築師事務所就反訴之上訴駁回。第一審經兩造上訴部分及第二審（含陳敦勝追加之訴）訴訟費用，本訴部分由陳敦勝負擔，反訴部分由陳敦勝負擔百分之四，餘由陳敦欣即陳敦欣建築師事務所負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事 訴訟法第446 條第1 項定有明文。上訴人即被上訴人陳敦勝 （下稱上訴人）於本院審理期間，追加請求被上訴人即上訴 人陳敦欣即陳敦欣建築師事務所（下稱被上訴人）給付資遣 費新臺幣（下同）384 元，及自民國102 年2 月7 日起至清 償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷五第177 頁反面 ），經被上訴人表示程序上同意追加（見本院卷五第178 頁 ），核與首揭訴之追加要件相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分之兩造意見：
一、上訴人主張：上訴人自85年5 月10日起，任職於被上訴人之 建築師事務所。詎被上訴人竟自101 年11月起，逕自扣減上 訴人應受領之薪資數額，並於102 年1 月間，拒絕上訴人進 入辦公室，將上訴人之辦公文件全部清出、私人物品丟棄在 垃圾桶、電腦網路封鎖截斷，致使上訴人無法繼續工作。上 訴人已於102 年2 月6 日發函通知被上訴人終止兩造間之勞 動契約，催告被上訴人給付積欠之101 年11月薪資1 萬6569 元、101 年12月薪資1 萬6569元、102 年1 月薪資5 萬0828 元、102 年2 月薪資1 萬6711元，共10萬0677元，以及積欠 特休未休折抵工資61萬6077元、資遣費134 萬元（含原請求 133 萬9616元、追加請求384 元）。為此依兩造間之僱傭契 約，以及勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則 第24條、第24條之1 、勞動基準法第14條第4 項準用同法第 17條第1 項、第2 項等規定，請求被上訴人給付上訴人各該 金額，合計205 萬6754元，及自102 年2 月7 日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息（上訴人就原審駁回其請求提繳 43萬8854元至勞工退休金專戶部分，未聲明不服，不在本院 審理範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人為被上訴人之胞弟，在建築師事務所 擔任副總，對外、對內有完全之裁量權，得自行決定工作時 間、場所，報酬與提供勞務之工時無對價性，兩造間之法律 關係當屬委任，並非僱傭，上訴人無從依僱傭之法律關係及 勞動基準法之相關規定，請求被上訴人給付薪資、特休未休 折抵工資及資遣費。退步而言，縱認上訴人有權為該等請求 ，被上訴人未積欠上訴人任何款項，上訴人所稱欠薪，乃上 訴人擔任負責人之訴外人敬宇國際有限公司（下稱敬宇公司 ）未給付薪資所致，與被上訴人無關，況上訴人自101 年11 月起未服勞務，亦不得向被上訴人請領報酬；而上訴人自身 怠於行使特休權利，無權請求折抵工資；另上訴人於95年間 侵占被上訴人票款，於99年間侮辱、阻礙訴外人即被上訴人 配偶陳蔡炤華進入事務所，於102 年1 月間多次曠職，顯然 違反勞務契約之忠誠義務，被上訴人既於102 年2 月8 日終 止兩造間之契約關係，上訴人無從請求被上訴人給付資遣費 。此外，若認上訴人主張有理由，上訴人曾因向被上訴人借 款等事由（詳如反訴部分之論述），負有債務，被上訴人得 予抵銷等語置辯。
貳、反訴部分之兩造意見：
一、被上訴人主張：上訴人前向被上訴人借款，計積欠93年5 月 4 日及同年月18日借款326 萬0010元、93年8 月20日借款30 萬元、93年12月31日借款18萬5000元、94年1 月7 日借款10
萬元、95年3 月1 日借款3 萬8250元、97年1 月14日借款53 20元、97年2 月29日借款4 萬0265元未還，被上訴人自得依 消費借貸之法律關係，請求上訴人如數清償。其次，被上訴 人前曾代墊訴外人即上訴人子女陳韻宇、陳倫億之健保費60 40元與上訴人之勞健保費1 萬3744元（含勞保費5434元及健 保費8310元），被上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求 上訴人返還。另上訴人與訴外人即被上訴人之會計鄭素英合 謀，侵占被上訴人承作濱江國中工程取得之票款102 萬6046 元，復對被上訴人夫妻威脅、恐嚇等，造成被上訴人精神損 害，被上訴人尚得依不當得利、侵權行為、債務不履行等法 律關係，請求上訴人賠償該票款及精神慰撫金20萬元。爰依 民法第478 條、第179 條、第184 條第1 項前段、第227 條 之1 準用第195 條等規定，請求上訴人給付各該款項暨其法 定利息等語（被上訴人於原審逾此之請求經判決敗訴後，未 聲明不服，不在本院審理範圍）。
二、上訴人則以：關於借款部分，就93年5 月4 日及同年月18日 之326 萬0010元，乃因上訴人當時無支票帳戶，欲將購買位 在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號3 樓房屋（下稱系 爭房屋）之買賣價金，交予訴外人安信建築經理股份有限公 司（下稱安信建經公司），遂將母親陳林玉姿贊助之購屋款 項，先行將款項交予被上訴人，再請被上訴人開票予上訴人 使用，並無借貸關係；就97年1 月14日之5320元，上訴人雖 有向被上訴人借款，惟已以扣薪之方式歸還；至被上訴人所 稱其他借款，皆非事實，被上訴人不可能就97年1 月14日借 款5320元以扣薪方式請上訴人歸還，卻未要求上訴人就之前 的諸多借款結清，且不請求任何利息。關於代墊勞健保費部 分，在被上訴人可任意更動電腦資料，又未經兩造簽名確認 之情況下，同樣無證據證明上訴人受有該等不當得利，況被 上訴人自承上訴人繳納不足之勞健保費已自薪資扣抵。關於 侵占被上訴人承作濱江國中工程之票款及威脅、恐嚇被上訴 人等部分，皆非事實，該工程款非上訴人所提領，所稱侵占 票款之行為，早經檢察官為不起訴處分確定，自無賠償之問 題等語，資為抗辯。
參、原審判決如下，併就被上訴人提起之反訴經判決被上訴人勝 訴部分，依兩造之聲請，宣告准、免假執行（見本院卷一第 3 、26頁）：
一、本訴部分：
上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：
（一）上訴人應給付被上訴人252 萬2098元，及其中250 萬1804
元自104 年4 月4 日起，另2 萬0294元自104 年3 月4 日 起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
（二）被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。肆、兩造上訴及答辯聲明：
一、上訴人就其敗訴部分，提起一部上訴，並為訴之追加，聲明 （見本院卷六第151 頁正反面）：
（一）本訴部分：
１原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分，及駁回該部 分假執行之聲請均廢棄。
２被上訴人應給付上訴人205 萬6370元，及自102 年2 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
３願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴部分：
１原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告均 廢棄。
２上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁 回。
（三）本訴追加部分：
１被上訴人應給付上訴人384 元，及自102 年2 月7 日起至 清償日止，按年息5 ％計算之利息。
２願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯聲明（見本院卷六第151 頁反面）：（一）上訴及追加之訴均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被上訴人就其敗訴部分，亦提起一部上訴，並於本院審理期 間擴張上訴聲明（見本院卷六第151 反面至152 頁）：（一）本訴部分：
原判決關於駁回上訴人請求112 萬7041元本息部分，應變 更為以上訴人該部分請求權不存在為理由，駁回上訴人在 第一審之訴。
（二）反訴部分：
１原判決關於駁回被上訴人後開2 、3 項之訴部分，及該部 分假執行之聲請廢棄。
２上訴人應再給付被上訴人142 萬7041元，及自104 年4 月 4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
３上訴人應再給付被上訴人122 萬6046元，及自104 年3 月 4 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
４願供擔保，請准宣告假執行。
四、上訴人答辯聲明（見本院卷六第152 頁）：（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。伍、本院就本訴部分之判斷：
一、兩造間之勞務契約應為委任，並非僱傭：
（一）按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在 從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通 常具有人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；親自履行，不得 使用代理人；經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營 業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；組織上 從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工 合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一 定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院 96年度台上字第2630號裁判要旨參照）。又所謂委任，係 指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的， 在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當 事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量 決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，而所謂僱 傭，則是指受僱人為僱用人服勞務之契約，僱傭之目的， 僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法 毫無自由裁量之餘地，兩者之內容及當事人間之權利義務 均不相同（最高法院83年度台上字第1018號裁判要旨參照 ）。
（二）被上訴人主張上訴人在建築師事務所擔任副總，對外、對 內有完全之裁量權等情，業經證人即原在事務所任職之詹 益湧證稱：兩造為兄弟，他們共同組事務所，被上訴人是 接洽業務、設計，事務所內部的事務則是上訴人主導，包 括人事、工務等，伊認為上訴人、被上訴人都是老闆，伊 有事情就跟上訴人報告，有些事情是上訴人可以作主，至 於上訴人會否找被上訴人討論，這是他們的事情（見本院 卷四第278 頁正反面）；就請假部分，伊向上訴人報告後 ，得其同意即可（見本院卷四第280 頁）；伊稱呼上訴人 副總，稱呼被上訴人為建築師，兩造討論事情都是在房間 ，感覺不出2 人有上下隸屬關係（見本院卷四第280 頁） ；伊之工作是由上訴人督導、指派（見本院卷四第280 頁 ）等語明確，核與上訴人名片記載上訴人為副總經理（見 原審卷一第126 頁），用印申請單顯示上訴人在副總欄位 簽名即可（見本院卷二第160 、161 頁），以及上訴人於 102 年2 月6 日寄予被上訴人之存證信函表示被上訴人滯 留美國期間，曾獨自處理眾多廠商請款事宜（見原審卷一
第27頁正反面），悉相吻合。參酌被上訴人提出之「新進 及離職人員須辦理事項」，記載訴外人即事務所之求職者 蔡哲祥曾提出「煩請轉交陳敦勝先生」、「敝人想請教陳 先生一些問題：是否已確定用我」等人事問題（見原審卷 二第51頁），足認上訴人有人事決定權；證人即事務所之 會計鄭素英於原審尚證稱：上訴人無庸簽到、簽退（見原 審卷三第28頁），與「陳敦欣建築師事務所人事章程」第 2 條第2 項所載同仁出勤時間以簽到記錄為準（見原審卷 一第72頁）不同，顯見上訴人未受到上班時間之束縛，反 而有權簽核訴外人即事務所員工賴郁珊之請假事宜（見原 審卷一第84頁）；被上訴人提出勞工退休金制度選擇暨提 繳申報表，其上就上訴人部分，亦是勾選「不適用勞基法 」（見原審卷三第150 頁），兩造間之勞務契約，應為委 任關係，並非僱傭。檢察官偵辦被上訴人提告上訴人、鄭 素英業務侵占等案件，同認兩造為事務所之共同經營者， 無論職稱及實際地位，均屬事務所之大小老闆，有臺灣臺 北地方法院檢察署（現改稱臺灣臺北地方檢察署，下同） 檢察官102 年度偵緝字第1739號不起訴處分書（見原審卷 二第9 頁）及同署檢察官104 年度偵續字第184 號不起訴 處分書（見原審卷三第84頁）、同署檢察官104 年度偵字 第1756、9141號不起訴處分書（見本院卷三第71頁）可資 證明，適足佐參。
（三）上訴人雖引用證人鄭素英之其他證詞，及被上訴人寄予上 訴人之102 年2 月1 日存證信函稱：「將台端由主管職轉 為非主管職……台端的職務經調動後，原有相關職務給付 亦相對調整，該調整業已告知台端」等語（見原審卷二第 38頁）、102 年2 月9 日存證信函稱：「台端已然構成勞 動基準法……之得不經預告終止勞動契約之事由」等語（ 見原審卷一第80頁），暨事務所承作花蓮長濱遊憩區等案 件時兩造往來電子郵件內容，上訴人在信件中稱被上訴人 為boss，內容多為被上訴人交辦包含上訴人在內之員工執 行事項或支付款項（見原審卷三第268 至286 頁），以及 兩造於勞資爭議調解時之說詞等，主張上訴人應聽命被上 訴人之指揮，兩造間為僱傭關係云云。然而，無論是委任 或僱傭關係，受委任或受僱之人均是處理、介入他人事務 ，本人或僱用人本會有一定之指示監督權，受任人或受僱 人應予遵從。是兩造間契約之定性，除從屬性外，尚應將 僱傭、委任之本質併予考量。從上訴人受僱被上訴人無庸 簽到、簽退，非單憑時間之花費作為量化提供勞務之標準 ，亦非依照被上訴人指定之時間、地點從事被上訴人指定
之工作，而是無明顯上下隸屬關係，獨立為事務所內人事 、工作之督導、指派，縱上訴人在事務之處理上，有接受 被上訴人指示，應屬為事務所利益為思考後之服從，仍可 運用己身之指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事 務加以影響，與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完 全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥不 相同，足證上訴人與被上訴人間，係委任契約之關係，非 屬僱傭關係無訛。
二、上訴人依僱傭之法律關係，以及勞動基準法之相關規定，請 求被上訴人給付薪資、特休未休折抵工資與資遣費，於法無 據，礙難准許：
（一）上訴人依兩造間之僱傭契約，以及勞動基準法第38條、第 39條、勞動基準法施行細則第24條、第24條之1 、勞動基 準法第14條第4 項準用同法第17條第1 項、第2 項等規定 ，請求被上訴人給付上訴人205 萬6754元，及自102 年2 月7 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，應以兩造 間存在僱傭契約，而該僱傭契約屬勞動基準法所規定之勞 動契約為前提。兩造間屬委任關係，非僱傭關係，已認定 如前，又勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一 方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由 他方給付報酬之契約，與委任契約之受僱人，以處理一定 目的之事務，具有獨立之裁量權者有別，上訴人既是擔任 副總，兩造間屬委任關係，上訴人顯非勞動基準法所稱之 勞工，無勞動基準法之適用。是上訴人本訴之請求，於法 無據，礙難准許。
（二）至被上訴人為抵銷抗辯部分，因上訴人之請求權並不存在 ，被上訴人抵銷之抗辯，自無庸審究。
陸、本院就反訴部分之判斷：
一、上訴人未向被上訴人為93年5 月4 日、同年月18日計326 萬 0010元之借款：
（一）被上訴人主張上訴人於93年間購入系爭房屋，曾向被上訴 人借款326 萬0010元，用以支付安信建經公司，由被上訴 人之會計鄭素英開立面額分別為148 萬元（票號：JA0000 000 ）、5 萬0010元（票號：JA0000000 ）、3 萬元（票 號：JA0000000 ）、170 萬元（票號：JA0000000 ），共 計326 萬0010元，受款人皆為安信建經公司之支票，交予 上訴人使用，經安信建經公司兌現，而系爭房屋已於93年 5 月5 日以買賣為登記原因，登記為上訴人所有（見原審 卷三第42頁）。
（二）上訴人就前開以支票支付購屋價款之事無爭執，僅抗辯購
買系爭房屋之款項係由母親陳林玉姿資助，因其無支票帳 戶，故先將款項交予被上訴人，再請被上訴人開票支付。 核此歷程，業經證人即上訴人胞姊、被上訴人胞妹陳美卿 於本院審理時證稱：系爭房屋為母親陳林玉姿看中的，希 望上訴人買來住，陳林玉姿打算被上訴人出國時，可以跟 上訴人同住，系爭房屋離醫院較近，方便復健，因貸款太 重，媽媽想幫上訴人，減輕貸款壓力，印象中借給上訴人 500 萬元左右等語翔實（見本院卷四第281 反面至282 頁 ），對照陳林玉姿之國泰世華商業銀行股份有限公司（下 稱國泰世華銀行）帳戶分別於93年5 月3 日提領90萬元、 93年5 月4 日提領60萬元、93年5 月17日提領90萬元、93 年5 月18日提領80萬元（見本院卷三第213 頁），被上訴 人之國泰世華銀行帳戶則依序於93年5 月3 日存入90萬元 、93年5 月4 日存入60萬元、93年5 月17日存入90萬元、 93年5 月18日存入80萬元（見本院卷五第97頁），完全一 致，且與支票開立之時間相符，上訴人之國泰世華銀行帳 戶於93年5 月4 日提領2 筆3 萬元，共6 萬元（見本院卷 四第198 頁），亦與被上訴人之國泰世華銀行帳戶於93年 5 月4 日存入6 萬元（見本院卷五第97頁）相吻合，此等 金額相加，與326 萬0010元只差10元，被上訴人未說明該 等款項有何其他用途，堪信上訴人所稱先交付款項予被上 訴人，再請被上訴人開票之說法為真，難認兩造間就此金 流存有借貸關係，上訴人未積欠被上訴人該款項。二、上訴人就97年1 月14日之借款5320元已經清償：（一）被上訴人主張上訴人於97年1 月14日為給付訴外人即上訴 人配偶黃冬倩之保險費予保險公司，曾向被上訴人借款之 事實，為上訴人所自認（見本院卷五第182 頁反面），可 信為真。
（二）上訴人抗辯該款項已以扣薪方式還款，蓋被上訴人於97年 1 月15日原應給付上訴人薪資1 萬6569元，實際上僅給付 上訴人1 萬1249元，兩者之差額5320元即是用以清償。衡 酌證人鄭素英於原審所證：伊會依被上訴人之指示，於每 月5 日、15日以建築師事務所或敬宇公司名義支付上訴人 報酬，被上訴人有自己之計算方式，記憶中，事務所給的 金額較多，敬宇公司給的金額較少，但最後年度扣繳憑單 報稅金額不是該等金額之加總，被上訴人會給一個數字製 作報稅單，款項為何都是從敬宇公司帳戶支出，要問被上 訴人等語（見原審卷三第26至29頁），及證人詹益湧於本 院所證：伊受僱於被上訴人時，薪資所得分列2 個單位， 即被上訴人及敬宇公司，此為一般公司節稅的作法等語（
見本院卷四第277 頁反面），暨敬宇公司之台北富邦商業 銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）100 年、101 年 帳戶往來資料（見原審卷一第201 至274 頁）顯示敬宇公 司於每月5 日、15日均會匯款予上訴人，15日之匯款金額 固定為1 萬6569元（見本院卷一第21至23頁），而上訴人 借款5320元之時間與所稱扣還薪資時間相近，金額相符， 上訴人辯稱97年1 月15日少匯5320元，係用以清償此借款 ，應可採信。兩造對於敬宇公司所匯款項究為被上訴人或 敬宇公司給付上訴人之報酬，固有爭執，但如何匯款既是 由被上訴人決定，該款項如何預扣，顯在被上訴人掌控之 中，無礙上訴人已清償5320元之認定。
三、上訴人有為97年2 月29日4 萬0265元之借款，且未舉證證明 已清償：
（一）被上訴人主張上訴人為支付保險費，向被上訴人借款，由 鄭素英於97年2 月29日製作請款名稱為「副總借票」、金 額4 萬0265元之請款書，及票面金額4 萬0265元、受款人 國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）之支票（票 號：JA0000000 ），交由被上訴人簽名（見原審卷二第76 頁），請款書經過上訴人簽名確認，上開支票亦已經提領 兌現（見原審卷四第172 、173 頁），有國泰人壽104 年 11月3 日國壽字第000000000 號回函可以證明（見原審卷 三第227 、228 頁）。
（二）上訴人否認有該借款（見本院卷五第182 頁反面），然被 上訴人就借款之緣由已說明如上，前開請款書上確有兩造 之簽名（見原審卷二第76頁），非僅與證人鄭素英所證： 兩造間之借款，會由伊先開好請款書，請上訴人簽名，再 請被上訴人簽名（見原審卷三第153 頁）之借款過程，互 核一致，尚與上訴人不爭執真正之97年1 月14日5320元借 款，借貸方式相同、借款日期相近（見本院卷六第67頁） ，該請款書上之簽名為兩造所親簽，復經證人鄭素英到庭 確認無誤（見原審卷三第152 頁反面），堪認兩造間有該 筆借貸。
（三）主張清償之事實者，應負舉證之責。上訴人固謂該筆借款 之票據，與97年1 月14日5320元借款之支票為同一天開立 ，5320元之借款既已從薪資扣抵清償，若上訴人有借4 萬 0265元，亦應已自上訴人之薪資扣還云云（見本院卷五第 182 頁反面），但上訴人否認借款在先，對於已自薪資扣 還之抗辯，又未具體指出從何筆薪資扣減，顯未就清償之 事實為證明，所辯要無可採。
四、上訴人於93年12月31日有向被上訴人借款18萬5000元：
（一）被上訴人主張上訴人為返還訴外人蘇文明押租金，向被上 訴人借款18萬5000元，已提出上訴人與蘇文明訂立租賃契 約之公證書（見原審卷五第50頁），由鄭素英於93年12月 31日製作請款名稱為「副總借票」之請款書（見原審卷二 第71頁）及票面金額為18萬5000元之支票（票號：JA0000 000 ）為證。
（二）上訴人雖否認借款之存在，惟觀之上揭請款書，確經上訴 人、被上訴人先後在其上簽名（見原審卷二第71頁），並 經證人鄭素英於原審證述簽名為真（見原審卷三第152 頁 反面），鄭素英亦已將該借款之事實，製作成明細表（見 原審卷二第70頁），與前述兩造借款之程序相同。而該支 票已由蘇文明提領兌現，有國泰世華銀行大安分行檢送之 支票影本可參（見原審卷四第166 、167 頁），上訴人空 言否認借款之事實，未能提出反證推翻或證明已清償，應 認兩造間確實存在該18萬5000元之借款。五、被上訴人主張兩造間有93年8 月20日30萬元、94年1 月7 日 10萬元及95年3 月1 日3 萬8250元等借貸，並未證明：（一）被上訴人主張93年8 月20日之30萬元借款，未見有請款書 ；94年1 月7 日10萬元之借款，雖有請款書（見原審卷二 第63頁），但其上無上訴人之簽名；用以證明95年3 月1 日3 萬8250元借款所依憑之95年1 月17日請款書（見原審 卷二第73頁），亦未經兩造簽名。
（二）上訴人向被上訴人借款，會由鄭素英開好請款書，請兩造 簽名（見原審卷三第153 頁），已如前述，此三筆款項並 不符合該借款模式。被上訴人雖主張兩造間之借貸，不以 製作並於請款書上簽名為必要，由被上訴人提出之銀行取 款憑條及存入憑條（見原審卷三第255 、256 頁）；國泰 世華銀行存款存根（見原審卷二第63頁）及國泰世華銀行 104 年12月28日國世大安字第1040000096號回函（見原審 卷四第98、99頁）；仲介完成暨報酬支付確認書（見原審 卷二第74頁) 、票據金額3 萬8250元之支票（見原審卷二 第73頁）、支票明細（見原審卷二第72頁）、支票提領兌 現（見原審卷四第168 、169 頁）等資料，亦難認無該等 金流，但消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始 得當之，兩造為兄弟，分別為建築師事務所之老闆、副總 ，金錢往來原因多端，在該等往來未留存借據，或約定還 款日期、利息之情況下，難因有款項授受，遽認彼此存有 借貸關係，被上訴人就此部分之舉證顯有不足。六、被上訴人主張上訴人受有代墊上訴人子女6040元健保費之不
當得利，不足採信：
被上訴人主張於95年2 月代墊上訴人子女陳韻宇、陳倫億之 6040元健保費，固提出95年4 月15日請款書（見原審卷四第 252 頁）、中央健康保險局中斷投保保險費計算明細表（見 原審卷二第68頁）、記載：「眷屬之保險費，由被保險人繳 納」、「經查旨揭之中斷繳款單為繳款人陳敦勝之眷屬陳倫 億及陳韻宇於94年4 月至8 月（共計5 個月）期間中斷投保 所致之中斷保險費，已於95年4 月14日完成繳納」之衛生福 利部中央健康保險署105 年2 月24日健保北字第1051026381 號函（見原審卷四第260 頁）等為證，惟上開請款書（見原 審卷四第252 頁）未經兩造簽名確認，中央健康保險局所寄 發之「中斷投保保險費」（見原審卷四第252 頁）則註明繳 款人為「陳敦勝」，尚難逕認被上訴人有為上訴人代墊上訴 人子女6040元健保費之事實，被上訴人主張上訴人受有不當 得利，不足採信。
七、被上訴人主張上訴人受有代繳上訴人勞健保費5434元、8310 元，合計1 萬3744元之不當得利，亦不足採： 被上訴人主張代繳上訴人自98年起至101 年10月止之5434元 勞保費自負額及8310元健保費自負額，上訴人受有合計1 萬 3744元之不當得利，並以證人鄭素英於原審所證：上訴人之 勞健保是伊負責處理，是依照之前的費率計算，伊承認計算 錯誤，伊有跟上訴人講，少扣的要補，上訴人也同意等語（ 見原審卷三第28頁反面），作為憑據。審酌鄭素英寄予上訴 人之電子郵件，清楚記載上訴人102 年1 月份之薪資已扣除 96年至101 年勞保自付額5720元及96年至101 年健保自付額 9045元（見本院卷四第62頁），被上訴人於另案偵查程序提 出之陳報暨舉報狀，也自承：「102 年1 月繳交勞健保費時 ，發現多年來陳敦勝應扣勞健保之自付額鄭素英有登載不實 ，造成公司損失，經鄭素英更正後，已扣回陳敦勝溢領款」 （見本院卷三第77頁），未見上訴人受有不當得利，被上訴 人此部分主張，亦不足採。
八、被上訴人指摘上訴人侵占款項，並未舉證證明： 敬宇公司之台北富邦銀行帳戶於95年1 月23日存入濱江國中 工程款144 萬9938元，固為兩造所不爭執，惟依證人鄭素英 於另案偵查中所稱：建築師事務所及敬宇公司基本上都是被 上訴人實際經營，到後幾年，帳幾乎都是從敬宇公司的帳去 出，帳目是由被上訴人調度，上訴人沒有在調度錢等語（見 本院卷三第61、62頁），再與前述被上訴人指示鄭素英將敬 宇公司之款項分別以建築師事務所、敬宇公司名義給付之事 實互參，可知被上訴人得確實掌控敬宇公司之帳務。據此，
鄭素英將144 萬9938元之款項存入敬宇公司帳戶，難認有侵 害被上訴人之權利。被上訴人另主張上訴人以其名義分別於 95年1 月25日、1 月26日、2 月6 日、2 月8 日、2 月15日 自該帳戶提領10萬元、25萬元、15萬元、8 萬元、6 萬元、 12萬6279元（應為12萬7279元之誤）、1 萬0561元、20萬元 、1 萬7068元、3 萬2138元，共計102 萬6046元（見原審卷 一第290 至293 頁、原審卷二第280 、281 頁），侵占入己 ，但上訴人既為敬宇公司登記之負責人（見原審卷一第106 頁），被上訴人復表示上訴人可自由領用敬宇公司帳戶內資 金、受領擔任敬宇公司負責人之報酬（見原審卷一第284 頁 ），核與該帳戶之取款憑條有上訴人或被上訴人簽名（見原 審卷一第220 至274 頁）乙節無違，而被上訴人經由鄭素英 製作之提款書或口頭報告（見原審卷三第83頁反面），非不 得知悉該等款項之動用，事後指摘上訴人侵占款項，難信為 真。被上訴人請求賠償102 萬6046元，不應准許。檢察官同 此認定，就上訴人所涉業務侵占案件，以臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官104 年度偵續字第184 號為不起訴處分確定（ 見原審卷三第82至84頁）。
九、被上訴人請求給付精神慰撫金20萬元，洵屬無據： 被上訴人另主張上訴人利用被上訴人之信賴，未盡監督職責 ，致被上訴人遭民刑事訴訟纏身十數年迄今，且利用機會侵 占事務所票款，對被上訴人及其配偶為大肆咆哮、威脅與恐 嚇，對被上訴人濫訴誣告，使被上訴人無端遭受刑事追訴， 心生恐懼，已嚴重侵害被上訴人之人格法益（見本院卷六第 130 、131 頁）云云，為上訴人所否認。被上訴人並未舉證 證明上訴人有侵占之行為，已認定如前，所稱上訴人監督疏 失、咆哮、威脅、恐嚇等，則是兩造各執一詞，未見實據， 而兩造行使訴訟權，互相纏訟多年，難認何人對何人構成侵 權行為。被上訴人未能舉證證明上訴人侵害其人格權，精神 慰撫金20萬元之請求，洵屬無據。
十、被上訴人聲請調查之下列證據，或無調查之必要，或聲請無 理由：
被上訴人請求向台北富邦銀行函詢自95年迄今，何人於何時 調取過支付濱江國中工程款144 萬9938元之支票相關資料（ 見本院卷五第44頁），欲證明上訴人阻礙被上訴人調查證據 ，核此待證事實，與本件爭點無涉，自無調查必要。而請求 命上訴人交出其保有與被上訴人聯繫之電子郵件及書面委託 文件，以查明被上訴人是否授權上訴人、鄭素英將該144 萬 9938元支票背書轉讓予敬宇公司或委託敬宇公司代收取款（ 見本院卷五第165 、166 頁）；請求命上訴人提出敬宇公司
100 年至102 年帳冊資料，釐清上訴人所稱報酬是否為真（ 見本院卷五第166 至168 頁），因上訴人否認持有各該文書 ，並已說明未持有之理由（見本院卷五第183 頁），無證據 足認該等資料確實存在且在上訴人持有中，此部分聲請難認 有理由，況被上訴人聲請調查各該證據，前者係為證明未授 權之消極事實，後者關於上訴人僱傭報酬之請求已經本院駁 回，均未見有調查之必要。
柒、綜上所述，上訴人提起本訴，依僱傭契約及勞動基準法之相 關規定，請求、追加請求被上訴人給付上訴人205 萬6370元 、384 元，及自102 年2 月7 日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，為無理由，不應准許。被上訴人提起反訴，依 消費借貸之法律關係，請求上訴人給付22萬5265元（計算式 ：4 萬0265元＋18萬5000元），為有理由，應予准許，逾此 所為請求，為無理由，應予駁回。原審就前揭之本訴，判命 被上訴人給付上訴人112 萬7041元本息，復與被上訴人反訴 之請求為抵銷，尚有未洽。上訴人提起上訴，指摘原判決此 部分不當，求予廢棄，並改判被上訴人給付205 萬6370元本 息，另追加請求384 元本息、聲請宣告假執行，為無理由， 均應駁回；而上訴人此部分請求權不存在，被上訴人上訴請 求變更為以上訴人該部分請求權不存在為理由，駁回上訴人
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