臺灣高等法院刑事裁定 107年度聲字第2540號
聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官
受 刑 人 丁建棋
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107 年度執聲字第1155號），本
院裁定如下：
主 文
丁建棋犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年肆月。 理 由
一、本件聲請意旨略以：受刑人丁建棋因營利姦淫猥褻等數罪， 先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第2 項、第1 項第 1 款、、第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰 依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依 第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條第1 項前段、第 53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣 告多數徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款亦定有明 文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束 。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言， 即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之 處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進 一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量 之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍， 其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台 非字第473 號判例參照）。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查受刑人於如附表所示犯行行為後，刑 法第50條於民國102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日 施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之」，而修正後刑法第50條第1 項則規定：「裁判確 定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此 限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科 罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之 罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易 服社會勞動之罪」，並增列第2 項規定：「前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」 。則依修正後規定，對於裁判確定前所犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行
刑者外，已不得併合處罰之。經比較新舊法結果，因修正後 之規定受刑人有選擇定應執行刑與否之權，應以修正後之規 定較有利於受刑人，是依刑法第2 條第1 項但書之規定，應 適用修正後之刑法第50條規定。
四、查受刑人犯如附表編號1 所示之罪，經本院判處有期徒刑7 月（不得易科罰金）；另犯如附表編號2 至4 所示之罪，經 本院各判處有期徒刑6 月（得易科罰金），並定應執行刑有 期徒刑1 年5 月，嗣經最高法院判決駁回上訴確定；又犯如 附表編號5 所示之罪，經本院判處有期徒刑3 年10月（不得 易科罰金），嗣經最高法院判決駁回上訴確定，此有本院被 告前案紀錄表1 份及各該刑事裁判書在卷可稽。本院審核受 刑人於附表編號1 部分所示判決確定日前犯如附表所示之各 罪，其中附表編號2 至4 所示之罪係屬得易科罰金之刑，另 附表編號1 、5 所示之罪則屬不得易科罰金之刑，合於受刑 人行為後修正之刑法第50條第1 項第1 款之情形，須經受刑 人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依修正後之同法第 51條規定定之。茲本件受刑人已請求聲請人就如附表所示之 罪，聲請合併定應執行刑，有受刑人是否聲請定應執行刑調 查表1 份在卷足稽（見本院卷第4 頁），核與首揭規定並無 不合，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當， 應予准許。爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限（如 附表所示之5 罪曾經本院100 年度上訴字第3543號判決並定 執行刑有期徒刑4 年4 月）範圍內，就附表各編號所示之有 期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑4 年4 月。五、至受刑人犯如附表編號1 至4 所示之罪，所定之刑雖已執行 完畢，惟按數罪併罰之案件，縱各罪中之一罪在形式上有已 執行完畢者，仍可依法聲請法院裁定定應執行刑，而其已執 行部分，係由檢察官換發執行指揮書後予以扣除，不能認其 不符數罪併罰要件而不得再聲請定應執行刑（最高法院105 年度台抗字第139 號裁定意旨參照）；查本件受刑人所犯如 附表記載之各罪刑，其中附表編號1 至4 部分，已執行完畢 ，惟此與附表編號5 部分均屬裁判確定前所犯數罪，依上開 說明，自仍得一併聲請定應執行刑，附此敘明。六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第 50條第1 項但書、第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如 主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 林立柏
中 華 民 國 107 年 9 月 5 日