臺灣高等法院刑事判決 107年度再字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 楊建業
選任辯護人 趙元昊律師
林詠嵐律師
黃重鋼律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院於中華民國104 年12月17日所為104 年度重訴字第18號第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度毒偵字第2199號
、104 年度偵字第12271 、12422 號），提起上訴，本院於105
年3 月24日以105 年度上訴字第117 號判決後，最高法院於105
年9 月8 日判決駁回被告上訴而確定（105 年度台上字第2268號
判決），被告聲請再審，經本院以106 年度聲再字第420 號裁定
開始再審，回復第二審程序，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號2 、3 、4 所示販賣毒品予邱鼎漢暨定應執行刑部分，均撤銷。
楊建業犯如附表一編號2 、3 、4 所示之罪，各處所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年貳月。扣案附表二編號10所示之電子磅秤壹臺沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
壹、楊建業明知海洛因、甲基安非他命分別是第一級、第二級毒 品，竟意圖營利，基於販賣海洛因、甲基安非他命牟利的犯 意，於不詳時間向綽號「阿強」的成年男子，購入如附表二 編號1 至4 所示純質淨重10公克以上的海洛因及編號5 、6 所示純質淨重20公克以上的甲基安非他命而持有之，並供販 賣及吸食（所涉施用、持有毒品之罪，已經本院前審判決有 罪確定）之用，分別為下列販賣行為：
一、於民國104 年4 月底某日，在他位於新北市○○區○○路0 段000 號00樓之0 的住處（以下簡稱系爭板橋住處），販賣 並交付重約2 兩、價值新台幣（下同）5 萬元的甲基安非他 命予邱鼎漢，且收取價款（如附表一編號2 所示部分）。二、於104 年5 月初某日，在他的系爭板橋住處，出售並交付重 約半公斤、價值15萬元的甲基安非命予邱鼎漢，且收取價款 （如附表一編號3 所示部分）。
三、於104 年5 月28日某時，在他的系爭板橋住處，販賣並交付 重約1 公斤、價值30萬元的甲基安非他命，以及重約70公克 、價值20萬元的海洛因予邱鼎漢。因邱鼎漢未交付價款，而 以槍枝質押（如附表一編號4 所示部分，本件並未扣得該槍
枝）。
貳、經警持拘票，於104 年6 月4 日凌晨0 時18分左右，在系爭 板橋住處拘提楊建業，並持搜索票搜索該住處及楊建業使用 的車號000-0000、00-0000 車輛，扣得如附表二編號1 至4 的海洛因與編號5 、6 所示的甲基安非他命，暨楊建業所有 編號10所示供販賣毒品使用的電子磅秤1 臺等物，才查知上 情。
參、案經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）、臺 北市政府警察局大安分局（以下簡稱大安分局）報告臺灣臺 北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
本件檢察官起訴被告楊建業涉犯如附表一編號1 至5 所示各 項罪嫌及販賣甲基安非他命予吳和龍1 次、販賣海洛因予吳 文欽1 次部分，臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）以 104 年度重訴字第18號受理後，就楊建業被訴如附表編號5 所示施用第一級毒品、第二級毒品部分判決有罪，其餘如附 表一編號1 至4 所示販賣第一級、第二級毒品罪嫌及販賣甲 基安非他命予吳和龍1 次、販賣海洛因予吳文欽1 次部分， 則都諭知無罪。檢察官就如附表一編號1 至5 所示部分、楊 建業就如附表一編號5 所示部分都提起上訴，本院以105 年 度上訴字第117 號受理後，就如附表一編號1 至5 所示部分 都予以撤銷，並分別諭知所示的罪刑；楊建業不服本院該前 審判決而提起上訴，經最高法院以105 年度台上字第2268號 判決駁回楊建業的上訴而確定。其後，楊建業提出如附表一 編號2 至4 所示邱鼎漢被訴偽證的臺灣新北地方檢察署（以 下簡稱新北地檢署）檢察官106 年度偵字第5995號起訴書、 臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）106 年度審訴字第 687 號刑事判決書，向本院聲請再審。本院以106 年度聲再 字第420 號受理後，認定新北地院已判決邱鼎漢於104 年6 月9 日在臺北地檢署檢察官就如附表一編號2 至4 所示罪刑 所為的證詞可能為虛偽，也就是原確定判決關於楊建業所犯 如附表一編號2 至4 所示部分的罪刑，因其所憑的邱鼎漢證 言已證明可能為虛偽，這部分合於刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款規定的要件，而裁定准予開始再審。是以，本件准 予再審的範圍，僅限於楊建業被訴如附表一編號2 至4 所示 罪刑部分，其餘如附表一編號1 、5 所示部分，都不是本院 裁定開始再審的範圍，自不在本件審理的範圍，應先予以說 明。
二、證據能力：
㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」， 同法第159 條之5 第1 項規定甚明。本件據以認定楊建業犯 罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但楊建業及他的辯護人 除爭執下列證據資料的證據能力之外，對於其餘傳聞證據的 證據能力都不爭執，本院審酌這些傳聞證據作成的情況，也 沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，這些傳聞證據均具備證據能 力而得作為證據，也一併予以敘明。
㈡楊建業及他的辯護人認為邱鼎漢於104 年6 月9 日在大安分 局警詢所為的陳述，屬於「被告以外之人於審判外的陳述」 ，應無證據能力等語。經查：
⒈刑事訴訟法基於證據裁判及嚴格證明法則，明定得以作為認 定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而 「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳述無證 據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾證據憑 信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損 待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因為 它的目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無 傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（ impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條也已就 此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟 法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為 落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟 上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳 述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來 減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳 聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法 則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述 ，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得 以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳 述的證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、 第4029號判決參照）。
⒉本件邱鼎漢於104 年6 月9 日在大安分局警詢所為的陳述， 乃被告以外之人於審判外的陳述，楊建業及他的辯護人既然
否認邱鼎漢在該次警詢時陳述的證據能力，而且查無刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 得為證據 的例外情形，應認為這次邱鼎漢在警詢的陳述，並無證據能 力。但參照前述說明所示，這次邱鼎漢在警詢時的陳述，雖 無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明這位證 人於其他警詢、偵訊及法院審理時依法具結後證述的憑信性 與證明力。
㈢楊建業及他的辯護人雖辯稱邱鼎漢於104 年6 月9 日在檢察 官偵訊時所為的陳述，屬於「被告以外之人於審判外的陳述 」，而且他在這次偵訊時所為的證詞，已經新北地院判決偽 證罪確定，應無證據能力云云。惟查：
⒈刑事訴訟改採改良式當事人進行主義後，為保障被告防禦權 及維護直接審理、言詞審理原則，依照刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，雖酌採英美法的傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真 實發現的訴訟目的。其中，第159 條之1 第2 項即明定：「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據」。這是因為被告以外之人於偵查中向 檢察官所為的陳述，雖仍為審判外的陳述，但立法者衡量刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人、鑑定人的權限，且實務運作時，偵查中檢 察官向被告以外之人所取得的陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由 ，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例 外規定除有顯不可信的情況外，得為證據。也就是說，證人 於偵查中以證人身分向檢察官所為的證述均經具結，其於偵 查中既經具結願負偽證罪的刑事責任後，方為證述，在證據 能力方面可認為該證人所為證述的真實性，可獲初步的確保 ；被告如未主張並釋明這些陳述有任何違反證人意願等顯有 不可信的情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證， 法院亦無庸在判決中為無益的說明。是以，證人於偵查中向 檢察官所為的陳述，雖均屬於審判外陳述，但證人於偵查中 向檢察官為陳述部分，既然已經具結擔保其據實陳述，且於 審判中已依法調查者，自應認有證據能力。
⒉本件邱鼎漢於104 年6 月9 日檢察官訊問時，已具結並證述 在案，而且由偵訊筆錄內容來看，並沒有強暴、脅迫等不正 取供的情事，也就是從卷證形式上觀察，尚無一望即知的顯 不可信的情形（詳如前述）。而邱鼎漢於104 年6 月9 日在 臺北地檢署作證的行為，經新北地檢署提起公訴後，雖然新 北地院以106 年度審訴字第687 號刑事判決判處偽證罪確定
在案（這有新北地檢署檢察官106 年度偵字第5995號起訴書 與新北地院106 年度審訴字第687 號刑事判決書在卷可證， 本院106 年度聲再字第260 號卷第52-55 頁）；但邱鼎漢被 判偽證的犯行，只依憑他的自白，而且他歷次供述的情節前 後不一，本院有高度合理懷疑他是為了使楊建業得以免除販 賣毒品的重刑，而虛偽「自白」偽證的輕罪（詳如下所述） ，自不能僅憑該偽證判決，即認定他在偵訊時的證詞並無證 據能力。何況原審審理時，已於104 年11月17日傳喚邱鼎漢 到庭作證，充分保障楊建業的對質詰問權，則參照上述規定 及說明所示，邱鼎漢這次在偵訊時所為的證詞，依法自有證 據能力。至於邱鼎漢歷次於偵訊及法院審理時所為的證詞及 供詞（他就自身涉犯毒品危害防制條例所為的供述）雖有前 後證（供）述不一的情況，但這是他歷次證詞證明力高低的 問題，並不能據此認定他的證（供）述沒有證據能力。是以 ，楊建業及他的辯護人這部分所為的辯解，並不可採。 ㈣楊建業及他的辯護人認為楊建業104 年6 月4 日第1 次警詢 、104 年6 月8 日第1 次警詢及104 年6 月8 日第2 次警詢 時的供詞，乃是遭承辦員警以不正方法取供，並無證據能力 等語。經查：
⒈「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 」，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本條文乃是針對 「非任意性自白」（被告雖然坦承犯行，但不是出於自由意 志）所為的規範，也就是國家以侵害被告意思決定及意思活 動自由的方式而取得被告的自白。因為刑事訴訟的目的，雖 然在於發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，並 藉以維護社會秩序及安全，但其手段仍應合法、潔淨、公正 ，以保障人權；尤其犯罪偵查機關採取刑求等不正訊問方法 時，其供述內容的虛偽或然性往往甚高，不僅有礙於真實的 發現，更往往對受訊問人的基本權利造成莫大的傷害。在此 意義下，只要國家機關施用不正的方法，致被告的身體、精 神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊問當時，如被告因此不能為 自由陳述時，因為已侵害被告意思決定及意思活動的自由， 其自白不是出於任意性，即不得採為證據。是以，所謂的「 非任意性自白，必須該自白是以強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，而且該自白與不 正方法之間具有因果關係時，該自白始應加以排除。 ⒉楊建業於104 年6 月4 日第1 次警詢的自白無證據能力： 大安分局承辦員警於104 年6 月4 日凌晨零時18分左右，持 搜索票搜索楊建業的系爭板橋住處及車輛時，扣得楊建業持
有子彈及火藥等危險物品，已如前所述。員警因楊建業持有 危險物品，而認為他有攻擊行為之虞，對之施以手銬拘束身 體，則本次員警一開始於製作警詢筆錄時未解開楊建業的手 銬，雖然並未違反警察職權行使法第20條規定。然而，本次 承辦員警一開始製作筆錄時，楊建業即被拷著手銬及腳鐐， 且手銬及腳鐐間用尼龍繩綁著，如此束縛的程度已讓楊建業 感覺到痛苦，一再請求警方將手銬打開一下，甚至跟員警表 示「這樣等於綁腳，綁住ㄟ，足艱苦ㄟ（台語）」，甚至一 直表情痛苦扭等及甩動手銬，並且扯弄手銬發出哀嚎，而員 警稱「我等一下把手銬打開，啊你要配合好嗎？」等情（這 有本院製作的勘驗筆錄在卷可證，本院107 年度再字第1 號 卷第82-86 頁），顯見承辦員警確實是以不正方法訊問楊建 業；再者，楊建業從本次警詢一開始就精神不好趴在桌上， 有流鼻水的聲音，隨即「整個人癱趴在桌上」，並且「閉眼 表情猙獰，回答問題語無倫次，且一直都沒有將眼睛睜開」 ，此後不斷顯示藥癮發作、打哈欠、閉眼睛、橫躺在二張椅 子上、癱在椅子上、扭動並趴在桌上且表情痛苦哀嚎、精神 不好、神智不清、身體一直抽動等情形，因其情形嚴重，承 辦員警乃問楊建業要不要吃藥，並且拿藥給楊建業吃的情形 ，楊建業吃完藥仍然身體不斷抽動，後來訊問的過程中還是 恍神並且身體晃動、趴在牆上，向警方表示他要倒了，用台 語稱「快要剉出來了」等語，員警仍繼續詢問，沒有讓楊建 業上廁所，此後楊建業仍是神智不清的狀態，已經到了「神 智不清拿水杯當電話」的程度，承辦員警確還恫稱「你不配 合沒關係，我就連手也把你銬起來」，甚至有其他員警質疑 「真的要寫嗎？我覺得詰問這種東西」、「要意識混亂嗎？ 這樣嗎？」等語（這有本院製作的勘驗筆錄在卷可證，本院 107 年度再字第1 號卷第82-85 、87、92、95、96、100 、 105 頁）。據此可知，楊建業於104 年6 月4 日接受員警詢 問時，不僅遭被拷著手銬及腳鐐，且手銬及腳鐐間用尼龍繩 綁著，如此束縛的程度已讓楊建業感覺到痛苦，而且楊建業 此次於接受警詢時，既然已經意識不清楚，也就是他的意思 決定及意思活動並不是處於自由的狀態下，員警卻仍繼續詢 問他，則參照前述規定及說明所示，本次承辦員警所為的訊 問，即難以認定是合法的取證。是以，楊建業於104 年6 月 4 日第一次警詢時所為的自白，並無證據能力。 ⒊楊建業於104 年6 月8 日第1 次警詢的自白有證據能力： 楊建業於104 年6 月4 日為警逮捕，移由檢察官訊問後，向 法院聲請羈押，楊建業於104 年6 月5 日在法官訊問時自白 犯罪後，仍經臺北地院諭知羈押禁見在案等情，這有訊問筆
錄、押票等在卷可證（臺北地院104 年度聲羈字第140 號卷 【以下簡稱聲羈卷】第9-11、14、15頁），則楊建業應已知 曉自己自白犯罪，與具保停止羈押之間，並無必然關連。再 者，本院勘驗104 年6 月8 日第1 次警詢時的錄影錄音光碟 ，結果為：在播放光碟36分45秒左右，楊建業稱：「快點， 我要趕快去交保（臺語）」；在41分41秒左右，楊建業稱： 「你要不讓我交保（警察回稱：稍等一下），你要不要讓我 交保（警察稱：稍等一下），你要不要幫個忙（臺語）」等 語，這有本院製作的勘驗筆錄在卷可證（本院107 年度再字 第1 號卷第116 、118 頁），可見在本次警詢時，都是楊建 業片面、主動要求員警交保，並無員警允諾或以交保為條件 而詐欺楊建業自白的情形。又員警在楊建業請求交保前，即 先告知：「……這檢仔交辦的，這檢仔有交待，這2 支電話 誰在用的（臺語）」；於光碟播放時間約26分40秒左右，楊 建業稱：「大仔，我發覺我今天交待這個跟我交保都沒關係 啊」、警察稱：「等一下會問你，你在煩惱什麼啦」、楊建 業稱：「你們都騙我（臺語）」、警察稱：「你在黑白想吼 ，誰在騙你？（突然大聲）這是檢察官交辦的，誰在騙你， 你嘛卡拜託欸」、女警稱：「這是檢座叫我們問你的」；光 碟播放時間27分20秒左右，楊建業突然起身稱：「拜託欸， 你們給我拜託一下，你們如果讓我交保，我一定帶你們去抓 到人，你們替我講話，拜託你們替我講話」、警察稱：「好 啦、好啦，你麥激動」、楊建業稱：「我還有1 條彰化欸， 我跟彰化就是這樣，他們給我交保出來，我跟他們保持聯絡 讓他們抓到人，你們相信我，姐仔你相信我」、女警：「好 啦」，楊建業稱：「……我現在都實話實話喔，你們不要騙 我喔」等語；楊建業稱：「吼！你們都騙我」、員警稱：「 沒有騙你啦」、女警稱：「哪有給你騙啦」、員警稱：「我 現在要問你報的，要給你減刑的，你還不快講」等語；女警 稱：「如果提供你阿強的，你可以指認嗎？」、楊建業稱： 「嗯（點頭），我指認可以交保嗎？」、女警稱：「這要檢 察官決定」、另一員警：「你配合度有到那邊，檢察官看一 看高興就會給你交保」、楊建業稱：「我把所有案情都跟你 們講了，這樣還……」、另一名員警稱：「啊！現在就是要 給檢察官看你交代的，你這邊所交代的，都是要給檢察官看 的……因為這不是我們可以那個的，你瞭解嗎？」等語，這 有本院製作的勘驗筆錄在卷可證（本院107 年度再字第1 號 卷二第111 、116 、122 、124 頁）。據此可知，在楊建業 於第二次警詢多次要求交保之際，承辦員警已多次告知他本 件是檢察官交查辦理，且說明交保與否，全由檢察官決定，
他供出毒品來源將有減刑規定的適用，楊建業更主動表示他 在彰化有另1 條案件，彰化檢方諭知交保，他則與之保持聯 絡讓他們抓到人等語，也就是從該警詢錄音錄影光碟譯文內 容，並沒有員警誆騙楊建業為不實供述可換取交保等言詞。 是以，縱使本次警詢時楊建業為求交保而自白犯罪，這是他 自白的內心動機問題，並不是經檢警施以外力不正影響所致 ，自不足以否定他自白的任意性，楊建業及他的辯護人所辯 10 4年6 月8 日第1 次警詢時，因員警以交保利誘，他才不 是出於任意性自白云云，不足採信，則本次楊建業於警詢時 所為的自白，應有證據能力。
⒋楊建業於104 年6 月8 日第2 次警詢的自白有證據能力： 本院勘驗104 年6 月8 日第2 次警詢時的錄影錄音光碟，結 果為：播放至8 分左右，員警稱：「你販賣毒品……」（8 ：12楊建業要求上廁所）、（8 ：18楊建業離開畫面去廁所 ，因楊建業手銬著手銬及腳鐐，好像有走路跌倒的聲音，警 方還有關切楊建業有沒有怎麼樣，楊建業有要求可不可以打 開，警察說沒辦法）；（12：20楊建業回到位子上），警察 稱：「剛才問的幾個問題有沒有，你賣1 塊給邱鼎漢，你賺 多少？」、楊建業稱：「就是他賣100 ，我們一人賺一半這 樣啊」、警察稱：「1 塊賣100 啊賺……」、楊建業稱：「 我賺10萬啊」等語（本院107 年度再字第1 號卷第128 頁） 。據此可知，楊建業本次接受警察詢問時，曾表示要上廁所 ，隨即離開畫面去上廁所，約4 分鐘後才返回座位繼續接受 詢問，也就是楊建業為上述自白時，員警確實有帶同楊建業 上廁，並沒有楊建業及他的辯護人所稱：員警不讓楊建業上 廁所，或僅讓楊建業上小號的情事。又楊建業於前揭警詢光 碟播放至8 分12秒左右如廁後，直至29分55秒許，楊建業才 稱：「等一下，我褲子濕了」、警察稱：「沒要緊、沒要緊 啦」、楊建業稱：「我提藥，褲子濕了啦」、警察稱：「沒 要緊，等一下再換啦，等一下再買紙內褲給你換啦，等一下 再去買就好了，等一下再換啦，先做一做啦」；30分7 秒左 右，楊建業稱：「我要落屎啊啦」、警察稱：「現在落屎」 、楊建業稱：「我褲子濕了，不要給我買紙內褲，給我買內 褲好不好？我現在在提藥，落屎啊」、警察稱：「筆錄先做 做勒，快要好了啊」、楊建業稱：「拉在褲子了啦」、警察 稱：「好啦，沒要緊，等一下再換了，來啦，快點，快好了 ，快好了，你為什麼要賣這些藥啊？」、楊建業稱：「一時 不會想啦」、警察稱：「好啊，為什麼？」、楊建業稱：「 提藥啊」、警察稱：「沒有啦，你為什麼要賣藥啦？販賣毒 品啦」、楊建業稱：「一時不會想啦」、警察稱：「什麼一
時不會想？」、楊建業稱：「就一時不會想啊，就一時不會 想誤入歧途啊」、警察稱：「誤入歧途」；30分10秒，楊建 業稱：「快點，我屎拉在褲子了啦」、警察稱：「拉在褲子 沒關係啦，等一下去買內褲給你換啦。以上你說的實在嗎？ 」、楊建業稱：「實在」、女警稱：「有沒有要補充？」、 楊建業稱：「沒有，快啦，我要大便啦」、女警稱：「你現 在精神狀況正常？」、楊建業稱：「正常啦」、女警稱：「 好啦、好啦」、警察稱：「現在時間幾點做完？」、女警稱 ：「16時34」、警察稱：「16時34好」、楊建業稱：「我拉 在褲子了啦」、警察稱：「好啦，走。我現在要帶他去哪一 樓？」、楊建業稱：「先給我落屎啦」、警察稱：「我這沒 有衛生紙是要拉什麼屎」等語，這有本院製作的勘驗筆錄在 卷可證（本院107 年度再字第1 號卷第128 頁）。據此可知 ，承辦員警於光碟播放時間8 分12秒左右帶同楊建業上廁所 後，直至29分55秒左右之前，他未曾要求上廁所；而自楊建 業29分55秒許再次要求上廁所起，至30分許結束該次警詢， 僅短短約1 分鐘，可見警察於詢問時一再稱快結束詢問一事 ，並非虛偽；況且，楊建業於29分55秒左右再次要求上廁所 後，警察並未詢問與本件販賣毒品有關的細節或重要犯罪事 實，楊建業亦未因此更為前未敘及而不利己的陳述。是以， 這次承辦員警既然並未以楊建業及他的辯護人所稱「禁止楊 建業上廁所」的不正方法詢問，他這次的自白即是出於任意 性，應有證據能力。
貳、被告及他的辯護人所為的辯解：
一、楊建業辯稱：
104 年6 月8 日製作第1 、2 次警詢筆錄時，是警察先到看 守所借提我去製作筆錄，他們看我的樣子就是毒癮發作，員 警說我如果配合認一認邱鼎漢的部分，員警就跟檢察官說讓 我交保，筆錄上才會出現我這麼多次說請警方幫忙，而且一 直要求員警不要騙我。也就是說，這些警詢筆錄是不實的自 白，我並沒有販賣毒品給邱鼎漢。
二、辯護人為楊建業辯稱：
依照檢警提出的通訊監察書及譯文，楊建業在104 年4 月15 日至5 月14日此一期間仍在檢警的監聽之中。如果楊建業與 邱鼎漢於104 年4 月底有交易毒品之事，必然有所聯絡，檢 、警卻無法明確主張所謂交易毒品的日期及時間，也無法提 出通聯譯文，顯見根本沒有所謂104 年4 月底交易毒品之事 。又邱鼎漢不利於楊建業證述部分，已經新北地院以106 年 審訴字第687 號刑事判決論以偽證罪確定在案，則他不利於 楊建業的證述內容，顯不可採。至於楊建業的自白，並不足
以證實他確實有3 次販賣甲基安非他命、海洛因給邱鼎漢之 事，即應諭知無罪。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、大安分局員警於104 年6 月4 日，持搜索票前往楊建業的系 爭板橋住處及停車場執行搜索，在該住處扣得如附表二所示 之物。邱鼎漢於104 年5 月28日為松山分局員警查獲並扣得 槍枝、毒品，他在當日所製作的警詢、偵訊筆錄，都供稱遭 扣案的槍枝、毒品，是住在桃園市○○區○○路某洗車廠、 綽號「小支」（邱小偉）的人所寄放；邱鼎漢於104 年6 月 8 日被大安分局員警持搜索票前往他位於新北市○○區○○ 路000 號之4 的住處搜索，扣得瓦斯槍、散彈瓦斯槍各1 把 ，他於104 年6 月9 日在大安分局製作警詢筆錄時，證稱曾 3 次向綽號「阿猴」的楊建業購買毒品，104 年5 月28日遭 查獲的衝鋒槍、突擊步槍各1 把是住在桃園的「大支」之人 抵押在他這邊的，同日由大安分局移送臺北地檢署而製作訊 問筆錄時，邱鼎漢具結證述他曾3 次向楊建業購買甲基非他 命、海洛因：
㈠邱鼎漢於104 年5 月28日在新北市○○區○○路00巷0 弄0 號被臺北市政府警察局松山分局（以下簡稱松山分局）攔查 時，在他所駕駛的000-0000號自小客車上扣得安非他命、海 洛因及2 支槍枝（MP5 衝鋒槍、M4A1突擊步槍各1 把，含子 彈42顆、彈匣4 個），並由松山分局製作警詢筆錄。邱鼎漢 當日供稱扣案的槍枝、毒品，都是住在桃園市○○路某洗車 廠、綽號「小支」（邱小偉）的人所寄放，因為「小支」跟 邱鼎漢有金錢上糾紛，「小支」於2 天前抵押在邱鼎漢這邊 。其後移送新北地檢署訊問時，邱鼎漢的供述與他在警詢所 述一致。
㈡大安分局於104 年6 月4 日，持臺北地院核發的搜索票，前 往楊建業的系爭板橋住處執行搜索，在該住處扣得如附表二 所示海洛因磚1 塊（毛重276 公克）、（甲基）安非他命3 包（分別毛重12.5公克、1 公克、0.5 公克）、（甲基）安 非他命29包（毛重共240.5 公克）、電子磅秤1 台、安非他 命吸食器2 組、手機2 支、現金13萬2,500 元、100 萬元、 30萬元（原自楊建業配偶曾雪林皮包內查扣39萬3,000 元， 已發還9 萬3,000 元給曾雪林）、子彈57顆、改造子彈零件 1 批及火藥1 罐等物。
㈢大安分局員警於104 年6 月4 日搜索完系爭板橋住處後，帶 同楊建業前往該住處的B6停車場，並搜索車號000-0000號自 用小客車，扣得毛重1 公克的海洛因1 包。搜索完畢後，再 帶同楊建業前往該住處的B5停車場，並搜索車號00-0000 號
自用小客車，扣得毛重共766 克海洛因磚2 塊、毛重349.5 公克海洛因粉末1 包、毛重1,000 公克安非他命1 包及子彈 4 顆。
㈣大安分局員警將104 年6 月4 日搜索而扣得疑似的海洛因送 法務部調查局鑑定，法務部調查局於104 年7 月7 日以調科 壹字第00000000000 號鑑定書鑑定均含海洛因成分；將搜索 而扣得疑似的安非他命送刑事警察局鑑定，該局於104 年7 月7 日以刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定均含甲基安非他 命成分。
㈤大安分局員警於104 年6 月4 日逮捕楊建業後，將對他採集 的尿液送臺灣尖端先進科技股份有限公司檢驗的結果，安非 他命、海洛因均呈陽性反應，可見楊建業確實有施用這2 種 毒品，楊建業涉犯施用、持有毒品的犯行，已經原確定判決 認定屬實並判決確定。
㈥刑事警察局於104 年6 月3 日以邱鼎漢涉嫌毒品危害防制條 例的罪嫌，向臺北地院聲請對邱鼎漢位於新北市○○區○○ 路000 號之4 的居所執行搜索，經臺北地院法官同日核准； 而臺北地檢署檢察官於偵查103 年度監他字第50號毒品案件 時，也於104 年6 月5 日簽發拘票，限員警於104 年6 月10 日前拘提邱鼎漢到案。大安分局員警於104 年6 月8 日，持 搜索票前往新北市○○區○○路000 號之4 住處搜索，扣得 瓦斯槍、散彈瓦斯槍各1 把。邱鼎漢於104 年6 月9 日在大 安分局製作警詢筆錄時，證稱他曾3 次向綽號「阿猴」的楊 建業購買毒品，104 年5 月28日遭查獲的MP5 衝鋒槍、M4A1 突擊步槍各1 把是1 位住在桃園的「大支」之人，因為積欠 他賭債而抵押在他這邊的。其後，同日由大安分局移送臺北 地檢署而製作訊問筆錄，邱鼎漢具結證述他曾3 次向楊建業 購買甲基非他命、海洛因。
㈦以上事情，業經邱鼎漢證述屬實，並有邱鼎漢104 年5 月28 日自願搜索同意書、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（新北 地檢署104 年度偵字第15743 號卷第29-33 頁）、楊建業的 系爭板橋住處、000-0000自用小客車與00-0000 自用小客車 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（臺北地檢署104 年度偵字 第12271 號卷第14-26 頁）、法務部調查局104 年7 月7 日 出具的鑑定書與刑事警察局104 年7 月7 日出具的鑑定書（ 楊建業遭扣押毒品部分，臺北地檢署104 年度偵字第12271 號卷第154 、160 頁）、臺北地檢署103 年度監他字第50號 拘票、臺北地院104 年度聲搜字第841 號搜索票（臺北地檢 署104 年度毒偵字第2231號卷第3-5 頁）等件在卷可證，而 且檢察官、楊建業及他的辯護人對此也都不爭執，這部分事
實可以認定。
二、楊建業確有於104 年4 月底某日販賣甲基安非他命、5 月初 某日販賣甲基安非他命、5 月28日某時販賣甲基安非他命與 海洛因予邱鼎漢各1 次：
㈠邱鼎漢於104 年5 月28日在新北市○○區○○路00巷0 弄0 號被松山分局攔查後，承辦員警將自他所駕駛的000-0000號 自小客車上所扣得的毒品送驗，確實分別含有海洛因、甲基 安非他命成分，其中海洛因5 包（驗前淨重63.18 公克）、 甲基安非他命1 包（驗前淨重997.60公克），而將對他所採 集的尿液送鑑驗，結果呈甲基安非他命、愷他命陽性反應， 他涉犯施用第二級毒品罪，已經本院105 年度上訴字第1701 號判決有罪確定等情，已經本院依職權調閱該刑事卷宗核閱 屬實，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年6 月 16日出具的濫用藥物檢驗報告、法務部調查局104 年6 月25 日出具的濫用藥物實驗室鑑定書、刑事警察局104 年7 月28 日出具的刑鑑字第0000000000號鑑定書等件在卷可證（新北 地檢署104 年度偵字第15743 號卷第93、95、105 、117 頁 ），這部分事實可以認定。是以，由前述各項事證，可知邱 鼎漢於104 年4 、5 月間所施用的毒品，僅為甲基安非他命 、愷他命，而不包括海洛因；而且於104 年5 月28日為警查 獲時，遭扣得約1 公斤的甲基安非他命（驗前淨重997.60公 克）。
㈡大安分局員警持拘票於104 年6 月4 日凌晨零時18分左右， 在系爭板橋住處拘提楊建業，並持搜索票搜索該住處及楊建 業使用的車號000-0000、00-0000 車輛，扣得如附表二編號 1 至4 的海洛因與編號5 、6 所示的甲基安非他命及編號10 所示的電子磅秤1 臺等情，已如前所述。而經承辦員警將扣 案編號A1至A29 （以下有關A 、B 、C 的編號的記載，都是 鑑驗單位的編號）所示的白色晶體29包、編號B1的白色晶體 1 包、編號C1的藍色圓型藥錠3 顆、編號D1的黃色晶體1 包 等物，送刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/ 質譜分析法 、核磁共振分析法鑑定結果為：編號A1至A29 均呈甲基安非 他命陽性反應，純質淨重約204.92公克，驗餘淨重215.37公 克；編號D1為甲基安非他命，純質淨重959.08公克，驗餘淨 重998.67公克；編號B1檢出愷他命，驗餘淨重1.29公克；編 號C1之藥錠，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命 、MDMA、微量甲基安非他命，驗餘淨重0.57公克等情，這有 該局104 年7 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證 （臺北地檢署104 年度偵字第12271 號卷第160 頁）。又扣 案編號1 至10（這些編號都是鑑驗單位的記載）所示的粉塊
狀等檢品，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜 法鑑定結果為：編號1 至5 的粉塊狀檢品5 包，均含海洛因 成分，純質淨重303.29公克，驗餘淨重為349.18公克；編號 6 的塊狀檢品1 包，含海洛因成分，純質淨重為210.83公克 ，驗餘淨重為244.23公克；編號7 的黃色粉末檢品1 包，含 海洛因成份，驗餘淨重0.13公克；編號8 、9 的塊狀檢品2 包，均含海洛因，純質淨重576.53公克，驗餘淨重698.21公 克等情，這有該局104 年7 月7 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書1 件在卷可證（臺北地檢署104 年 度偵字第12271 號卷第154 頁）。綜此，由扣案毒品數量如 此龐大，又有用以秤重毒品的電子磅秤1 臺扣案來看，應認 為楊建業確實有販賣甲基安非他命、海洛因的情事。 ㈢刑事警察局於104 年6 月3 日以邱鼎漢涉嫌毒品危害防制條 例的罪嫌，向臺北地院聲請對邱鼎漢位於新北市○○區○○ 路000 號之4 的居所執行搜索，而臺北地檢署檢察官於偵查 103 年度監他字第50號毒品案件時，也於104 年6 月5 日簽 發拘票，限員警於104 年6 月10日前拘提邱鼎漢到案；大安 分局員警於104 年6 月8 日，持搜索票前往邱鼎漢位於新北 市○○區○○路000 號之4 住處搜索等情，已如前所述。又 邱鼎漢於104 年6 月9 日檢察官訊問時證稱：「（問：104
, 台灣公司情報網