臺灣高等法院刑事判決 107年度交上易字第222號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 賴怡安
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣新北地方法院107年
度交易字第16號，中華民國107年3月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34961號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告賴怡安（下稱被告） 為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書 記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：關於體內酒精含量倒推計算代謝率，依 交通部運輸研究所於民國77年8月間計對國人進行實驗研究 指出為每小時每公升0.0628毫克之判斷標準（引用陳高村「 吐氣酒精含量倒推計算」過程一文），屬科學鑑定證據，業 經其他刑事案件審理之法官所援引（見本院102年交上易字 第383號、103年交上易字第346號、104年交上訴字第212號 、交上易字第206號判決），原判決未援引該回推之標準， 亦未論述該鑑定證據有何不可靠之情形，判決理由顯然未備 。上開回推值與內政部警政署91年1月25日（91）刑鑑字第 11718號函所鑑定之回推值大約相等，可見上文之實驗方法 、過程與結果，與流行病學學理上之重現性與一致性原則相 符，依傳統美國聯邦證據法則較典型之佛賴伊標準相同之準 則或美國聯邦證據法則較先進之道伯特標準，已足作為科學 鑑定證據，原判決未提及被告有何「種族」「性別」「體重 」「個人代謝率」「是否經常喝酒」「特殊疾病」「特殊體 質」及「個人之差異性」，而有不能適用上開體內酒精含量 倒推計算代謝率之特殊情形，即以「代謝率隨種族、性別、 體重、個人代謝率及是否經常喝酒等因素而有明顯差異」等 詞，不適用上文所載之體內酒精含量倒推計算，判決理由顯 無證據可資證明。被告為警查獲時當場實施酒測後之酒測值 為「每公升0.18毫克」，與刑法第185-3條第1項第1款所請 訂之刑罰標準「每公升0.25毫克」僅差距0.07毫克，而被告 從飲酒後駕駛自用小貨車至接受酒測時相距1小時33分等情 ，業經原審所認定，縱個人酒精代謝率有不同，然人在飲酒 後如無特殊情況，會隨著時間經過而代謝酒精，此為不爭之 事實，縱不能適用上文所載之回推標準，以目前世界其他醫 學文獻之相關研究，仍會逾每公升0.25毫克，況原審判決未
經調查即採信被告供稱其僅喝500CC玻璃瓶的酒的3分之1之 一面之詞，有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法 。又即便本案不適用刑法第185-3條第1項之規定，被告在道 路寬暢筆直之道路、前方無障礙物、視距良好之情形下擦撞 護欄，顯見其因體內酒精濃度作用，已影響其反應及操控能 力，遭致其對速度及距離的判斷力變差，反應能力變慢，致 無法或及時採取任何措施以避免該車禍發生，客觀上應已達 於「不能安全駕駛」之程度甚明，原判決認定被告未達上開 程度，採證認事違誤。
三、刑法第185-3條第1項第1款之立法理由揭示「不能安全駕駛 罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條 文第一項，增訂酒精濃度標準值」，亦即上開條款係以駕駛 人達一定之科學驗證標準即推定其有不能安全駕駛之事實； 而駕駛人是否達「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血 液中酒精濃度達百分之0.05以上」，除應確定行為人有駕駛 動力交通工具之事實外，尚應藉助科學鑑定證據以確認。且 駕駛行為通常為一持續進行之行為，駕駛中之某一時點所進 行之科學檢驗結果經確認行為人吐氣所含酒精濃度達每公升 025毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上時，固堪認行 為人符合上開條文之構成要件，惟駕駛行為中之其餘時點並 未經科學儀器驗證，若逕以「回推」之方式認定某一駕駛時 點或某段駕駛期間，行為人之酒精濃度已達到上開酒精測定 標準，自應依嚴格證據認定之，亦即上開「回推」所依據之 各項間接證據，應達到通常一般人均無合理懷疑而達確信之 程度始得認定犯罪，倘回推所依據之證據並未達到上開程度 ，依罪證有疑，利歸被告之法理，即應為有利於被告之認定 。
四、本件公訴人認定被告所為符合上開條款之構成要件行為，無 非以被告於106年10月14日凌晨3時40分酒後開始駕駛動力交 通工具，而經警於同日凌晨5時13分實施酒精測定結果，其 吐氣所含酒精濃度達每公升0.18毫克等情為據，並以交通部 運輸研究所於民國77年8月間計對國人進行實驗研究，以每 小時每公升0.0628毫克之回推標準計算（引用陳高村「吐氣 酒精含量倒推計算」過程一文，下稱「上文」），認定被告 於同日凌晨3時40分開始駕駛時之吐氣所含酒精濃度達每公 升0.27毫克，惟查：①公訴人認被告於凌晨3時40分酒後開 始駕駛之依據，係以被告於警詢中自承：我飲用啤酒後於「 3時40分許」出發為據，然該事實除被告之自白外，並無其 他事證足佐。②同日凌晨5時13分對被告施測結果，其吐氣 所含酒精濃度為每公升0.18毫克，尚未符合刑法第185-3條
第1項第1款之測定標準。③依瑞典學者Erick Widmark所建 置之血液酒精濃度曲線，並非一概以每小時降低一定比率之 濃度為基礎。性別、體重、飲酒量、飲酒模式、飲酒時序等 因素均納入公式考量，且仍有百分之20的誤差；而美國德州 上訴法院2001年Raul Mata V.State of Texas之案例，依道 伯特標準解釋聯邦證據法則702，亦排除逆行推斷（retrogr ade extrapolation）之專家證詞。另依中央警察大學於104 年6月23日函覆台南地方法院：「一般人宴會飲酒2小時約飲 用2-3瓶啤酒或1瓶紅酒的量，結束後1小時達到高峰，高峰 約30分鐘至1小時，然後開始下降。國人平均代謝率為血清 每小時每公升11.448毫克，吐氣酒精濃度每小時每公升 0.052毫克，飲酒情況與酒精代謝率因人而異，若要正確計 算，必需個案實驗」等語（見台南地方法院104年交易字第 144號判決）可知酒精消退率在各個科學報告中，並沒有一 致標準，倘若以上開警察大學所函覆之酒精高峰期出現在飲 酒後的1小時，即同日凌晨4時40分，並持續至同日凌晨5時 40分，則本件測定時間即凌晨5時13分時，被告正處於酒精 高峰期，自然不得適用上文之標準回推估算被告於凌晨3時 40分之吐氣所含酒精濃度。綜上，本院認為酒精代謝速率應 配合血清酒精濃度變化曲線整體觀察，始能正確得出被告開 始駕駛時之吐氣所含酒精濃度究竟為何，上文所指之每小時 每公升之酒精消退率0.0628毫克之標準，並未考量駕駛人之 年齡、性別（通常女性脂肪較多，體液較少，有較高濃度） 、體重（瘦子脂肪較少體液較多，則濃度較低）、飲用酒類 之濃度（酒精濃度較高之酒類高峰期會延後）及方式等情況 ，亦未考量駕駛人究有否脫離酒精濃度之高峰期而呈酒精濃 度消退情形，復未提出該推算標準之誤差率為何，難認該科 學理論已被相關科學理論所普遍接受或具有相關性、可信賴 性，公訴人以上文符合美國聯邦法院解釋聯邦證據法則702 之標準（即佛賴伊（佛萊）標準或道伯測試法則標準），並 無理由。
五、上訴意旨另以：本案縱使不構成刑法第185-3條第1項第1款 之罪，亦應變更起訴法條為同法第1項第2款之罪。而觀諸本 案起訴書事實欄已載明「賴怡安…酒後…影響操控能力…」 等語，應認定公訴人已經就被告不能安全駕駛犯行提起公訴 ，而得為本件審判範圍。然查：公訴人並未提出被告之測試 觀察紀錄，用以證明被告有步行左右搖晃、腳步不穩、腳步 離開清測試之直線，或身體前後、左右搖擺不定、手腳顫抖 、身體無法保持平衡等不能安全駕駛之情形。況106年10月 14日凌晨4時35分被告駕駛行經之路段為夜間無照明之路段
，當時天候雨，路面濕潤，有道路交通事故調查報告表（一 ）在卷可憑（見偵查卷第18頁），而被告從新竹出發到國道 三號51公里處擦撞護欄為止，已經安全駕駛大約1小時，則 其突於上開時起擦撞護欄，不能排除是因為天雨路滑胎紋不 足或行經積水處未減速慢行所致，在沒有其他積極事證足以 證明被告於前揭時地有不能安全駕駛動力交通工具之情形， 尚不得單以被告有擦撞護欄之事實即認定被告不能安全駕駛 ，公訴意旨謂本案縱未符合刑法第185-3條第1項第1款之情 形，亦應適用同條項第2款之規定論罪科刑，亦無理由。六、原審法院認定被告罪證不足，諭知被告無罪，於法尚無不合 ，檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日
刑事第二十二庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林孟宜
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 107 年 8 月 2 日