臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第805號
上 訴 人
即 被 告 胡修福
選任辯護人 柯士斌律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林志禹
選任辯護人 羅明宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方
法院於中華民國107年1月10日所為106年度訴字第116號第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第828號、1844
號；移送併辦案號：同檢察署106年度偵字第2625號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林志禹販賣第三級毒品部分暨定其應執行刑部分均撤銷。
林志禹犯如附表四主文欄所示之罪，各處如附表四主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
林志禹第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、胡修福明知甲基安非他命、愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之 第二級、第三級毒品，且愷他命亦屬藥事法第20條第1款所 定之偽藥，均不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：(一)與王盛倫（由檢察官另案偵辦）或與王盛倫、簡志橙（由原 審另案審理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表 一所示之手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃建智 以營利共3次。
(二)基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於如附表二 所示時間、地點，以如附表二所示之手法，販賣第三級毒品 愷他命予林哲鋐以營利共5次。
(三)基於轉讓偽藥之犯意，分別於如附表三所示之時間、地點， 以如附表三所示之手法，無償轉讓偽藥愷他命予如附表三所 示之對象共5次。
二、林志禹明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，且屬藥事法第20條第1款所定之偽藥，不 得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：
(一)基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於如附表四
所示之時間、地點，以如附表四所示之方式，交付如附表四 所示數量之愷他命給如附表四所示之對象，並向各該對象收 取或約定支付如附表四所示之對價，而販賣第三級毒品愷他 命給如附表四所示之對象共6次。
(二)基於轉讓偽藥之犯意，分別於如附表五所示之時間、地點， 以如附表五所示之方式，無償轉讓如附表五所示數量之偽藥 愷他命給如附表三所示之對象共2次。
三、嗣經警對胡修福實施通訊監察，於民國106年1月17日6時40 分許，持票至宜蘭縣○○鄉○○路000號執行搜索，扣得其 持以聯繫如附表一編號2、3所示販毒事宜使用之HTC廠牌行 動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物；復於同 日18時15分許，拘提林志禹到案，扣得其持以聯繫如附表四 編號6所示販毒事宜使用之IPHONE 6S PLUS行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張），始偵悉上情。四、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、被告胡修福雖爭執證人林哲鋐警詢筆錄之證據能力。惟按， 被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明 犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條 之3第3款定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察 （官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判中有刑 事訴訟法第159條之3各款規定之實際不能到庭，或到庭不能 （願）陳述，以接受交互詰問之情形，而其先前審判外之陳 述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認為有證 據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性 」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自 應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑 據。所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個 案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項 審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到 同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第1462號判決 參照）。經查，證人林哲鋐於本院審理中經合法傳喚未到庭 ，嗣經本院依址拘提無著，有送達證書（本院卷第184頁
）、個人基本資料查詢（本院卷第240頁）、宜蘭縣政府警 察局宜蘭分局107年7月17日警蘭偵字第0000000000號函及所 附拘票、報告書（本院卷第258至266頁）可稽，足見其所在 不明無法傳喚到庭。本院審酌證人林哲鋐與被告胡修福並無 怨隙，無任何跡證可懷疑其於警詢時有何遭受警方施以強暴 、脅迫、詐欺、利誘或其他不正對待情事，警詢時所述顯係 出於自由意志，而觀諸其警詢時所述內容，與其他相關證據 亦相符合，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高， 具有可信之特別情況，復為證明本件被告胡修福犯罪事實存 否所必要，揆諸前開說明，證人林哲鋐於警詢時之證述應有 證據能力。
二、證人簡志橙於警詢時所為之證述，亦經被告胡修福爭執其證 據能力，經查證人簡志橙之警詢筆錄尚非證明被告胡修福犯 罪事實存否所必要者，本院可藉由調查其他證據，以達認定 被告胡修福犯罪事實之同一目的，依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之2規定，該警詢陳述無證據能力，不得作為本 件認定被告胡修福有罪之依據。
三、除上揭供述資料外，本件認定事實所引用之證據資料（包括 被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、 被告二人及其辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案 之證據（本院卷第133至139頁、194至200頁），且迄於本院 言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公 務員違背法定程序取得；而被告二人亦不曾提及警察、檢察 官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任 何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告二人不利於己之供述 內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不 可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條 之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條 之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)附表一（被告胡修福販賣甲基安非他命）部分： 1、此部分事實，迭據上訴人即被告胡修福於偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（偵828卷一第203頁、原審卷第12頁反面 、46頁、192頁反面、本院卷第301頁），核與證人黃建智於 警詢及偵訊時所述情節（警卷二第194至199頁、偵828卷二 第131頁反面至132頁）大致相合，且有HTC廠牌行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，此外並有 臺灣宜蘭地方法院106年聲搜字第93號搜索票、宜蘭縣政府 警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷一第
85至89頁、偵828卷二第120至124頁）、通聯調閱查詢單（ 警卷一第80之1頁）、臺灣宜蘭地方法院105年聲監字第200 號、105年聲監續字第165號通訊監察書（警卷一第2至5頁） 、通訊監察譯文（警卷一第16至18頁、24至25頁）附卷可稽 ，足認被告胡修福之自白與事實相符，應予採信。 2、雖被告胡修福於本院準備程序時曾經辯稱：我只是居間介紹 我的表弟黃建智向王盛倫購買毒品，我沒有拿到任何好處云 云。惟依證人黃建智之證詞，明確指證被告胡修福本人就是 其購毒的直接對象，完全沒有說到胡修福僅是代為居間介紹 。而徵諸相關通訊監察譯文所示，被告胡修福於106年9月17 日13時55分許，使用門號0000000000號行動電話，接聽黃建 智使用門號0000000000號行動電話（申請名義人江詩穎）的 來電，雙方通話聯繫內容略以：「B（即黃建智）：我朋友 要找阿倫……」；「A（即被告胡修福）：多少錢啦？」； 「B：差不多3張」；「A：現金喔？」；「B：是啊」；「A ：等下我出門了，我剛好要過去」等語（警卷一第16頁）。 嗣於同日17時36分許，再以上開行動電話接聽黃建智之來電 ，通話內容略以：「B：他現在有1500，可以先跟他拿1個嗎 ？……」；「A：知啦、知啦，晚一點再說，……」；「B： 你現在先1個，先拿1個」；「A：是啦，我叫肉呆出去，我 要做事」等語（警卷一第17至18頁）。可知黃建智當時於電 話中雖有提到「阿倫」（即王盛倫），但被告胡修福明顯不 是單純代為轉達訊息之角色而已，乃係逕與黃建智以「3張 」、「1個」等暗語搓商毒品交易事宜，嗣並指示「肉呆」 （即簡志橙）前去與黃建智見面交易。另被告胡修福於106 年10月11日12時24分許，使用上開行動電話接聽黃建智之來 電，雙方通話聯繫內容略以：「B：……我要跟你問，哥哥 那裡有嗎？」；「A：哦呵」；……「B：哦呵就是OK喔？」 ；「A：哦呵」；「B：不然我再打給他啦」；「A：你要打 給他，不用啦，直接過來吧」；「B：不是啦，現在在上班 ，你是……」；「A：我說，你要叫他過去找你喔？」；「B ：沒有啦，我下班的時候再去啦」；「A：下班再說就好啊 ，都在我這裡啦」；「B：都在你那？」；「A：白痴喔」； 「B：喔，好，我下班再去找你啊」；「A：嗯，我才會問， 是不是要送過去你那？」；「B：如果你可以的話，就送過 來啊」；「A：運費是很貴的喔」等語（警卷一第24頁）。 更可見被告胡修福對於黃建智當時擬洽購之甲基安非他命， 顯有實質上的支配力（「都在我這裡」、「是不是要送過去 」）。參酌被告胡修福於偵訊時所稱：我是跟王盛倫買甲基 安非他命（筆錄略載為安非他命，下同）後，將甲基安非他
命賣給黃建智等語（偵828卷一第203頁）。縱令其交易之毒 品來源或牽涉王盛倫等人，惟被告胡修福既係自己逕與黃建 智搓商交易條件，且對於該毒品亦有支配力，明顯係與王盛 倫等人共同販賣，絕非居間仲介而已。
3、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人 者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告胡修福是 具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路 及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及 販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一 般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何 來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險 ，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行， 交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨 時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯 行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未 經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一 價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣 之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得 僥倖。本件固未能查悉被告胡修福與黃建智交易第二級毒品 之確切利得金額，且被告胡修福與黃建智固有表兄弟之關係 ，惟被告胡修福大費周章自己駕車或指示簡志橙駕車搭載王 盛倫前往約定地點交付毒品，復無跡證足認係按同一價量委 買或轉售，則被告胡修福夥同共犯王盛倫等人無憚刑責，與 黃建智交易毒品，其等主觀上自始均有基於賺取利潤之營利 犯意聯絡，洵屬明確。佐以被告胡修福於警詢時所供：我於 106年1月6日19時許，在員山鄉七賢村葛瑪蘭馬場，向一名 男子購買甲基安非他命，我是以2萬元購得甲基安非他命1包 （重量為1兩），再轉賣2萬3千元等語（警卷一第71至72頁 ），可見有從中購取差價乙情，更無疑義。被告胡修福上開 所辯只是居間介紹，沒有拿到任何好處云云，顯係避重就輕 之詞，要難採信。
4、從而，此部分事證已臻明確，被告胡修福有如附表一所示販 賣第二級毒品之犯行，堪以認定。
(二)附表二（被告胡修福販賣愷他命）部分： 1、此部分事實，前據被告胡修福於原審審理時認罪不諱（原審 卷第14頁、46頁、193頁），核與證人林哲鋐於警詢及偵訊 時所述情節（警卷二第225至226頁、偵828卷二第34頁）大
致相合。徵諸被告胡修福自始於警詢時即供承：我們就會跟 林哲鋐收取1千元，分半包毒品愷他命給他等語（警卷一第 59頁）；於偵訊時則供稱：我買回來之後，林哲鋐說他要施 用，我就拿1千元的愷他命給他，他就拿1千元給我等語（偵 828卷一第204頁），亦均坦認其確有向林哲鋐每次各收取1 千元並交付第三級毒品愷他命之情事，可見證人林哲鋐之證 述內容並非虛構。觀諸警詢筆錄及相關通訊監察譯文所示， 證人林哲鋐當時使用門號0000000000號行動電話（申請名義 人楊庭瑋），與被告胡修福使用上開行動電話之對話內容， 不乏有諸如「東西藏好」、「他要兩萬元」、「30幾個喔」 等隱諱用語（警卷二第226至228頁、警卷一第35至42頁）， 關係頗不尋常。況證人林哲鋐當時是被告胡修福聘請的工人 ，此據被告胡修福供明在卷（本院卷第132頁），彼此素無 怨隙，且查無任何跡證堪認林哲鋐於警詢、偵訊時有遭受強 暴、脅迫、利誘、詐欺等不法對待，衡情應無甘冒偽證罪責 ，設詞誣陷被告胡修福之虞，所為證述之可信度甚高，足以 補強被告胡修福於原審之認罪自白確與事實相符，而值採信 。
2、嗣被告胡修福於本院審理時雖翻供，改口辯稱：當時是我、 簡志橙合資，各出資1千元去買愷他命，回來後林哲鋐再出 資1千元去買酒菜，三人一起吃喝並施用愷他命，且次數應 僅有2、3次云云（本院卷第131、132頁）。惟被告胡修福確 有於如附表二編號1至5所示時間，向林哲鋐各收取1千元， 並交付愷他命各1次（合計5次）之事實，已據其於偵訊時供 明在卷，且不曾提及係與林哲鋐共同合資購毒；而依證人林 哲鋐之明確證述，亦可見其毒品交易關係乃存在於被告與林 哲鋐之間，難認有何合資向第三人購毒情形。是林哲鋐每次 向被告胡修福購毒所交付之1千元，明顯是取得毒品之現金 對價，至為灼然。被告胡修福取得該販毒對價後，究竟如何 使用？是否購買酒菜請客？洵不影響上開事實認定。其所辯 合資購毒之說，顯係事後畏罪卸責之語，委不足採。至於證 人簡志橙於本院審理時固證稱：105年11、12月期間，我們 （指胡修福、簡志橙、林哲鋐三人）有在宜蘭縣○○鄉○○ 路000號倉庫一起施用愷他命；一般都是麻煩老闆胡修福， 我們拿錢給他，請他合資一起買，因為我們做工的人沒有那 麼多錢；有時候是他多出一點，我們就少出一點，有時候是 我們多出一點，他少出一點；有時候身上沒有那麼多錢，老 闆身上有錢，下班會買吃的喝的，像香菸什麼的，我們的錢 就拿來買愷他命；胡修福沒有在販賣愷他命，我們都請他幫 我們拿云云（本院卷第278至280頁），惟所述非但與其自己
於警詢及偵訊之證詞齟齬，亦與被告胡修福所供當時是每人 固定出資1千元、拿林哲鋐出資的錢去購買酒菜等語有所不 合，顯係迴護被告之不實證詞，尚難當然採為有利於被告胡 修福之認定。
3、按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，亦屬違禁物，凡轉讓予他 人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值。基於上述相 同理由，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事 證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得僥倖。本件固無從查悉被告胡修福與李哲鋐 交易第三級毒品之確切利得金額，惟被告胡修福與李哲鋐間 並無特殊身分關係，其自己有購毒管道，不肯透露或介紹李 哲鋐直接聯繫上游購買，而由自己承擔風險取得毒品後，再 與李哲鋐進行交易，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售 ，並參酌被告胡修福係出於營利之犯意而販賣甲基安非他命 乙節，已如前述，則同樣販賣毒品，主觀上應無二致。故本 件被告胡修福無憚刑責與李哲鋐交易毒品，其主觀上自始有 基於賺取利潤之營利犯意，亦無疑義。
4、從而，此部分事證亦臻明確，被告胡修福有如附表二所示販 賣第三級毒品之犯行，同堪認定。被告胡修福聲請傳喚證人 林哲鋐，經本院傳拘無著，有送達證書（本院卷第184頁） 、個人基本資料查詢（本院卷第240頁）、宜蘭縣政府警察 局宜蘭分局107年7月17日警蘭偵字第0000000000號函及所附 拘票、報告書（本院卷第258至266頁）可稽，本院無從調查 ，附此敘明。
(三)附表三（被告胡修福轉讓愷他命）部分： 此部分事實，迭據被告胡修福於偵訊、原審及本院審理時均 坦承不諱（偵828卷一第203頁、偵828卷四第83頁反面至84 頁、原審卷第13頁、46頁正反面、193頁、本院卷第132頁、 301頁），核與證人楊庭瑋於偵訊時（偵828卷四第109頁） 、簡志橙於本院審理時（本院卷第284頁）、張興鵬於警詢 及偵訊時（警卷二第263至264頁、偵828卷二第56頁反面至 57頁）、林哲鋐於警詢時（警卷二第225頁）、林志禹於偵 訊時之證述情節（偵828卷四第118頁）大致相合。從而，此 部分事證洵屬明確，被告之犯行亦堪認定。
(四)附表四（被告林志禹販賣愷他命）部分： 此部分事實，業據上訴人即被告林志禹於偵訊及本院審理時 坦承不諱（偵828卷三第203頁、本院卷第193頁、301至302 頁），核與證人胡修福於偵訊時（偵828卷一第203頁）、簡
志橙於警詢及偵訊時之證述情節（警卷二第162頁、165至 166頁、170至171頁、偵828卷二第96頁）大致相合，且有 IPHONE 6S PLUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）扣案可資佐證，此外並有搜索同意書（警卷一第152頁 ）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表 （警卷一第144至147頁）、通聯調閱查詢單（警卷一第153 頁）、臺灣宜蘭地方法院105年聲監字第200號通訊監察書（ 警卷一第2至3頁）、通訊監察譯文（警卷一第21頁）附卷可 稽，足認被告林志禹之自白與事實相符，應予採信。從而， 此部分事證明確，被告林志禹販賣第三級毒品愷他命之犯行 堪以認定。
(五)附表五（被告林志禹轉讓愷他命）部分： 此部分事實，迭據被告林志禹於警詢、偵訊、原審及本院審 理時均坦承不諱（警卷一第101至102頁、偵828卷三第203頁 、原審卷第13頁、193頁反面、本院卷第193頁、302頁）， 核與證人胡修福於偵訊時（偵828卷一第203頁）、簡志橙於 偵訊時（偵828卷二第95頁反面）、楊庭瑋於偵訊時之證述 情節（偵828卷四第109頁反面）大致相合，且有IPHONE 6SP LUS行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資 佐證，此外並有搜索同意書（警卷一第152頁）、宜蘭縣政 府警察局宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷一第 144至147頁）、通聯調閱查詢單（警卷一第153頁）、臺灣 宜蘭地方法院105年聲監續字第224號通訊監察書（警卷一第 8至9頁）、通訊監察譯文（警卷一第43頁）附卷可稽，足認 被告林志禹之自白與事實相符。從而，此部分事證甚明，被 告林志禹轉讓愷他命之犯行亦堪認定。
二、論罪：
(一)按甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例所定之第 二、三級毒品。愷他命並屬第三級管制藥品，其製造或輸入 ，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登 記，並經核領藥品許可證後，始得為之。原料藥屬藥品，其 製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條規定 ，藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管 機關核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第 57條規定辦理。我國中央衛生主管機關僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液形態等情，有行政院衛生署管制藥品局 98年6月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物 管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號函文可參。查 本件被告胡修福、林志禹所轉讓如附表三、五所示之愷他命
，可摻入香菸施用，顯非液體注射劑，且無從證明係從國外 走私輸入，故該等愷他命應屬國內違法製造者，而屬藥事法 第20條第1款所定之偽藥甚明。是行為人明知為偽藥而轉讓 者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品 罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為法規競 合關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」，應適用 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(二)核被告胡修福所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪共3罪（附表一部分）、同條第3項之販賣第 三級毒品罪共5罪（附表二部分）、藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪共8罪（附表三部分）。被告林志禹所為，則係犯 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪共6罪（ 附表四部分）、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪共2罪（附 表五部分）。就上開轉讓偽藥部分，起訴書認為係犯毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未洽，惟 社會基本事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更此部分起 訴之法條。被告胡修福於販賣前持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。就 附表一編號1、3所示部分，被告胡修福與王盛倫間；就附表 一編號2部分，被告胡修福與王盛倫、簡志橙間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林志禹就附表四編號4 部分，係以一個販賣行為同時將愷他命賣給胡修福及簡志橙 二人；就附表五編號1部分，則係以一個轉讓行為同時將愷 他命轉讓給胡修福及簡志橙，各侵害一個法益，無從分割， 應各論以一罪。移送併辦意旨書所載被告胡修福涉犯販賣第 二級毒品罪部分，與如附表一編號2所示者為同一事實，本 院應併予審理。被告胡修福所犯上開16罪、被告林志禹所犯 上開8罪，犯罪各別，行為互殊，均應分論併罰。(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 之查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審 判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動 ，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認 為必要（最高法院105年度台上字第2398號、104年度台上字 第3861號判決意旨參照）。查被告胡修福就附表一所示販賣 第二級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均表明認罪 ；就附表二所示販賣第三級毒品之犯行，於原審審理時認罪 ，且於偵訊時已供承販賣毒品罪之客觀構成要件事實，亦未 否認有營利之犯意。而被告林志禹就附表四所示販賣第三級
毒品犯行，於偵訊及本院審理時均自白認罪，俱見前述；雖 被告胡修福就附表二所示犯行於本院審理時改口翻供，被告 林志禹就附表四所示犯行則未於原審認罪，揆諸上開說明， 渠二人就上開部分犯行，均仍符合偵審中自白之要件，爰就 該等部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。又被告胡修福、林志禹固於偵審中就轉讓愷他命犯行亦 自白在卷，惟按，對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者 ，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性 原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次刑事庭會議 決議參照）。本件被告二人明知愷他命為偽藥而轉讓，同時 構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例 第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法規競合關係，既擇一適 用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告二人縱於偵查 及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，此部分 尚無另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘 地，附此敘明。
(四)再者，「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，同 條第1項規定明確。查被告胡修福所犯如附表一所示販賣第 二級毒品罪為警查獲後，於警詢時供出其毒品來源為王盛倫 ，且與王盛倫共犯如附表一所示犯行，警方因而查悉王盛倫 涉案，已移送檢察官持續偵辦中，並認王盛倫與被告胡修福 果涉嫌共犯附表一所示之罪等情，有臺灣宜蘭地方檢察署 106年5月12日宜檢定繩106偵828字第0000000000號函文及所 附警員職務報告可憑（原審卷第86至92頁），應認本件被告 胡修福犯如附表一所示之罪，已供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯即王盛倫，此部分爰依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，遞減輕其刑（依刑法第66條但書規定，其減 輕得減至三分之二）。
三、駁回上訴（附表一、二、三、五所示）部分：(一)關於此等部分，原審以被告犯行事證明確，依刑事訴訟法第 300條變更法條後，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3 項、第17條第1項、第2項、藥事法第83條第1項、刑法第11 條前段、第28條、第51條第5款等規定，審酌被告胡修福、 林志禹之素行狀況，因圖牟取不法利益，竟販賣、轉讓毒品 給他人施用，使他人沉迷於毒癮，輕則戕害身心，重則引發 其他犯罪，為諸多犯罪之源頭，對社會國家之危害頗深，然 販賣毒品之時間非長，對象不多，金額非鉅，與一般販毒集 團長期販賣大額毒品之情形有別，轉讓毒品之次數、數量， 暨被告二人之教育程度、職業、家庭經濟狀況及犯罪後態度
等等一切情狀，分別量處如附表一、二、三、五所示之刑， 且就被告胡修福所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑8年。 並說明扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張），為被告胡修福用以聯絡販賣毒品所用之物，依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告胡修 福就附表一、二所示之販毒犯行，向購毒者收取之現金合計 9千5百元，為仍屬於被告胡修福之犯罪所得（因乏證據堪認 共犯內部間已經分配完畢），雖均未扣案，考量如宣告沒收 或追徵並無過苛情形，依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。其餘扣案物品，無證據足認與本案有關，爰不 予宣告沒收。經核原判決此部分之認事用法，均無違誤，量 刑亦稱妥適。
(二)被告胡修福提起本件上訴，爭執其就附表一所示部分僅係居 間仲介而毫無利得云云；且改口否認有為如附表二所示販毒 第三級毒品之犯行，均無可採，業經本院論述如上。此外， 被告胡修福、林志禹另分別就如附表三、五所示轉讓偽藥犯 行部分，請求從輕量刑云云。惟按刑之量定，乃法律賦予法 院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即 難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照 ）。查藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有 期徒刑，得併科5千萬元之下罰金，刑度不輕，考量被告胡 修福、林志禹均曾因毒品而送觀察勒戒，有本院被告前案紀 錄表可參，應深知毒品包括愷他命之危害性，竟仍漠視法律 ，任意轉讓愷他命供他人施用，足以敗壞社會風氣均，侵蝕 國民健康，所顯現應予非難之情節已達相當程度。原判決就 被告二人所犯此部分之罪，於審酌上述一切情狀後，分別量 處上揭徒刑，已說明其量刑考量之根據，誠難認有何量刑過 重，亦無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或逾越法律 所定界限，或濫用權限之違法情事可言。上訴意旨所提事項 ，或經原判決列為量刑審酌因素，或縱令不虛，尚非足生重 大影響於法院審酌科刑範圍之重要性事項，不足以動搖原判 決本於上揭因素所為量刑之妥適性。故被告胡修福、林志禹 憑以爭執原判決此部分之量刑過重，求為從輕量刑云云，洵 無理由。
四、撤銷改判（附表四所示）部分：
(一)此部分原審論罪科刑，固非無見。惟查：被告林志禹就附表 四所示之販賣第三級毒品犯行，已於本院審理時自白認罪， 而有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用乙節，已見前
述。原審未及審酌，致未適用該條項規定減輕其刑，尚有未 洽。被告林志禹提起本件上訴，請求依法減輕其刑，經核為 有理由，此部分應由本院撤銷改判，並就定其應執行刑部分 一併撤銷之。
(二)爰審酌被告林志禹正值青壯，不思奮發進取，明知毒品之危 害性，僅因貪圖不正利潤，竟無視嚴刑竣法，先後為如附表 四所示之販賣第三級毒品犯行；惟考量其販賣次數雖達6次 ，但對象主要集中在胡修福一人（僅其中1次同時販賣給簡 志橙），每次販賣之數量非鉅，所賺取之利潤亦非甚多，於 偵訊及本院審理時均坦承犯行，已有悔意，犯罪後之態度尚 可；兼衡其高職畢業之教育程度、目前離婚、與父母同住、 無業之家庭及經濟情況（本院卷第303頁）等一切情狀，分 別量處如附表四主文欄所示之刑。並就被告林志禹之撤銷改 判部分，與上訴駁回部分原審所處之刑，於考量其所犯販賣 、轉讓罪，其基本罪質均屬相同或類似，每次犯罪方法、過 程、態樣亦大致近似，全部對象僅三人，雖係胡修福之毒品 上游，惟先前無任何科刑處罰紀錄，本件犯罪次數亦較少等 情，予以綜合整體評價後，定其應執行刑如主文第四項所示 ，以示懲儆。
(三)扣案之IPHONE 6S PLUS行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡壹張），為被告林志禹持以聯繫如附表四編號6所示販 毒事宜使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告林志禹就如附表 四所示販賣第三級毒品犯行，已收取合計1萬元之對價，均 屬其犯罪所得，且全部由被告林志禹取得，核無刑法第38條 之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」等情 形，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收 ，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物品，無證據足認與 本案有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
附本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條