臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2399號
上 訴 人
即 被 告 潘政輝
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方
法院107年度審訴字第213號，中華民國107年6月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第420號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第361 條第1項、第2項規定，不服地方法院之 第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由 。所稱具體理由，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體 指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證 據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必 要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審 之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言 原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空 詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規 定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之 敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判 決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其 理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理 由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能 遽謂未敘述具體理由，俾落實公政公約實質有效保障刑事被 告上訴權之意旨（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議、 最高法院106年度台上字第162號刑事判決意旨參照）。是如 所舉理由係抽象、空泛，非依卷證指摘，自非「具體理由」 。
二、原判決適用簡式審判程序以：上訴人即被告潘政輝（下稱被 告）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年1月10 日11時許採尿往前回溯120 小時內某時，在不詳處所，以不 詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因假釋付保護管束 ，於107年1月10日經採尿送驗而悉上情之事實，業據被告於 原審準備程序及審理中供承不諱（見原審卷第104、108頁） ，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年1月23日濫 用藥物檢驗報告、臺灣士林地方法院檢察署受保護管束人尿 液檢體監管紀錄各1份(見毒偵卷第2至4頁）可參，足認被告 上開任意性自白與事實相符，核屬可信等為據，已詳敘認定 被告確有本件犯行之依據及理由。又被告前因施用毒品，經
臺灣新北地方法院先後裁定送觀察、勒戒，均因無繼續施用 毒品傾向，而分別於87年11月2日、88年7月21日釋放（均經 檢察官不起訴處分），嗣復因施用毒品案件，經裁定送觀察 、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治，於90 年8月13日執行完畢釋放，起訴部分，經同法院90年度易字 第409號判處有期徒刑8月，上訴本院以90年度上易字第1554 號判決撤銷改判有期徒刑9月確定，嗣於91、94年起多次施 用毒品，均經判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表可參， 被告本件施用第一級毒品，距前次觀察、勒戒、強制戒治執 行完畢釋放，雖逾5年，然其前已於5年內再犯，顯見再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒，無法收其實效，應依毒品危害防 制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議 參照)。是被告再犯本件犯行，檢察官予以起訴，即無不合 。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施 用第一級毒品罪；其持有海洛因進而施用，該持有之低度行 為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；並說明被告本件 為累犯：即被告因施用第一級毒品案件，經原審以103年度 審訴字第317號判處有期徒刑1年確定，與其另犯持有第一級 毒品案件，經同法院以103年度簡字第49號判處有期徒刑3月 ，合併應執行有期徒刑1年2月確定（指揮書執畢日期為105 年3月27日）；復因施用第一級毒品案件，經同法院以104年 度審訴字第17號判處有期徒刑1年2月，上訴本院以104年度 上訴字第884號判決駁回上訴確定；再因施用第一級毒品案 件，經原審以104年度審訴字第256號判處有期徒刑1年3月確 定，上開末2罪嗣經合併定應執行有期徒刑2年2月確定(指揮 書執畢日期為107年5月27日），前開兩件定刑，經入監接續 執行至106年10月13日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護 管束，迄107年4月21日縮刑期滿，此有本院被告前案紀錄表 附卷足據，被告雖於假釋期間再犯本件，假釋應予撤銷，惟 其於103年間所犯施用、持有第一級毒品罪，所合併定應執 行有期徒刑1年2月部分，單獨計算已於105年3月27日執行期 滿，縱因合併計算（接續執行）最低應執行期間而在徒刑執 行中假釋，於此假釋期間再犯本件，即與累犯之構成要件相 符，仍應以累犯論。故被告其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，應依刑法第47條第 1項加重其刑（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照) 。並審酌被告曾因施用毒品，經送觀察、勒戒及強制戒治， 並經施用毒品案件，經法院多次判處罪刑確定，仍再犯本案 施用第一級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例 對於施用毒品之被告，係以治療、矯治為目的，非重在處罰
，被告違犯本罪實係基於「病患型」行為，其犯罪心態與一 般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理 矯治為宜，又其行為本質屬自我傷害身體之行為，反社會程 度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、尚有父親（自述 上訴期間父歿，本院卷第30頁）及健康狀況不佳之母親由其 扶養照顧等一切情狀，量處有期徒刑10月，已詳敘其所憑證 據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無任何採證認事 、用法及量刑之不當或違法。
三、被告上訴意旨略以：被告於假釋期間內到法院驗尿，驗呈第 一級海洛因陽性反應，被告已認罪，請求給予被告以美沙冬 替代療法，被告應有與其他人相同之對待，即有獲致美沙冬 替代療法之機會。另家人相繼過世，兒子亦遭科刑入監執行 ，原審既認被告施用毒品是自傷行為，應側重醫學治療，為 何不讓被告有喝美沙冬替代療法之機會，以便照顧母親，盡 人子之孝道云云。
四、經查：(一)所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法 務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24 條鑑於對若干施用毒品者，若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之 規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生署合作，由檢察官審 酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處 分方式，轉介毒品施用者前往醫療院所治療，以社區醫療處 遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常 家庭與社會生活，而本案業經檢察官提起公訴，與毒品危害 防制條例第24條規定並不相符，而檢察官是否適用毒品危害 防制條例第24條，乃屬檢察官裁量職權之行使，非法院可隨 意指摘其裁量不當。又檢察官之戒癮治療，係提起公訴前之 處遇，檢察官既擇定提起公訴，而法院就檢察官提起公訴之 施用毒品案件，並無施以戒癮治療以代替刑罰之處遇法源， 是被告對檢察官適法之職權行使再為爭執，請求以替代療法 取代徒刑之執行，核屬無據。(二)原判決就被告之犯罪情節 及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述 ，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨， 並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰 感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎 ，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不 生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；且依毒品危害防制條例第 10條規定，施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下 有期徒刑，原判決就被告本件施用第一級毒品犯行所量刑之 刑度，本件復為累犯，量處之徒刑並未重於先前所犯之相同 罪名，並無過重之情，至於施用毒品既屬病患型行為，為何
竟科以刑罰云者，則屬立法政策問題，目前毒品危害防制條 例第10條仍將施用第一級毒品，界定為犯罪行為，明文處以 刑罰，法院自當依證據裁判並科以徒刑。按之前揭說明，即 不得遽指為不當或違法，上訴意旨認原判未以美沙冬之替代 療法取代科刑判決，與法不合，上訴意旨另以他案獲得美沙 冬治療機會乙節，所指當為檢察官緩起訴處分，而以美沙冬 療法為附條件，此屬檢察官之職權行使，且各案情節不同， 不能攀比，彼此並無拘束力，此部分所指，難據為有利被告 之認定。至上訴意旨所指其餘各情，均為請求以美沙冬療法 替代科刑，如前所述，屬檢察官之職權行使，對於法院而言 ，欠缺法源依據，尚不足以影響原判決之本旨，且未具體指 摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決 本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。五、綜上，上訴意旨未具體指摘原判決濫用刑罰裁量權限或有何 不當或違法，難謂係具體理由，與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，核非相當，難謂本件上訴已提出合於 刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由。揆之上開規定 及說明，認本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁 回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日