臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2190號
上 訴 人
即 被 告 林正治
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6 年度審訴字第1350號，中華民國107 年5 月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第2454號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林正治施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林正治基於施用第一級毒品之犯意，於民國106 年4 月17日 下午5 時許，在桃園市○○區○○路000 巷00號2 樓，以摻 入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施 用第二級毒品之犯意，於同一時、地，以燃燒玻璃球吸食之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間9 時30分許，為警另案逮捕通緝犯時，在上址查獲。二、案經桃園市政府警察局桃園分局移請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告林正治於警詢、偵訊、原審及本院審理 時均坦承不諱，而其為警所採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡 及安非他命類陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫 用藥物檢驗報告（檢體編號D-0000000 號）、桃園市政府警 察局桃園分局尿液對照表、檢體紀錄表、勘察採證同意書、 警員職務報告等資料在卷可稽（毒偵卷第63頁、第42頁至44 頁、第41頁、第72頁，原審卷第22頁），足認被告自白核與 事實相符，應堪採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級、第二級毒品罪。其持有為供本案施用之第一 級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收， 均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。
㈡被告前因：前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，於民國90年4 月23日執行完畢釋放，由
臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署） 檢察官以89年度毒偵字第7049號、第7124號為不起訴處分確 定。又因於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間 ，再犯施用毒品案件，經本院以94年度上訴字第4154號判決 判處有期徒刑1 年2 月確定。再因㈠施用毒品案件，經臺灣 板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，下同）以96年 度易字第2492號判決判處有期徒刑8 月確定；㈡施用毒品案 件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第4594號判決判處有 期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈢ 施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以98年度訴字第312 號 判決判處有期徒刑1 年6 月、8 月，應執行有期徒刑2 年確 定；㈣竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第9578 號判決判處有期徒刑4 月確定；嗣前揭㈠㈡及㈢㈣所示之罪 ，分別經合併定應執行刑為有期徒刑1 年10月及2 年3 月確 定，並接續執行，於101 年8 月30日縮短刑期假釋付保護管 束出監，嗣於101 年11月7 日保護管束期滿未經撤銷，其未 執行之刑，以已執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表附 卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於5 年內故意再犯本件 有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均各應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或 人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂 已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照） 。經查，查獲本案之警員黃志清於本院審理時證稱：當天我 們是因為要去抓通緝犯陳振捷才前往侯志中的住處，不知道 裡面有那麼多人，事前亦不知道被告有在現場。當時現場目 視可及有安非他命、海洛因、吸食器、注射針筒等物，不知 道東西是誰的。因現場有6 個人，我們只有3 個人，不會注 意被告當時的狀況，就被告當時有無施用毒品，我們也不是 很清楚。我們於警局製作警詢筆錄時才問被告有無吸食毒品 ，被告有承認最後一次施用時間是在當日在查獲現場施用等 語（見本院卷第84至85頁），堪認本件係緣於為逮捕他案通 緝犯因而查獲，警員於事前並不知悉被告在現場，雖見現場 有安非他命、海洛因、吸食器、注射針筒等物，然並未注意 到被告身上有何施用毒品之跡證，而合理懷疑其涉有施用毒 品犯行，被告即主動於警員詢問時坦承有本案施用海洛因、 甲基安非他命之犯罪（毒偵卷第5 頁反至第6 頁，原審卷第 22頁），是被告於其犯罪行為未有偵查權限之機關發覺前，
即向警員供述犯罪事實並接受裁判，應合於自首之要件，爰 依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1 項 規定先加後減之。
三、撤銷原判決之理由及量刑：
原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告 符合自首之要件，已如前述，原審未予認定，尚有未洽，被 告上訴意旨主張其符合刑法自首規定，指摘原判決量刑過重 ，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於為本 案犯行前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒等處分之執 行，並曾屢因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定且均 已執行完畢，此有本院前案紀錄表足憑，詎猶不知警惕，未 能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗 深，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性 質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，復其事後自首 施用第一、二級毒品犯行且始終坦認全盤犯行無隱，態度尚 可，另衡酌入監執行前被告之職業為「打工，工地工作」， 家境屬「勉持」，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就所犯施用第二級毒 品部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。