臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1862號
上 訴 人
即 被 告 CHODPHINID RAWEE（中文名：拉威）
指定辯護人 陳昭全律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院106年度訴字第914號，中華民國107年5月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20020、2421
0號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、CHODPHINID RAWEE（中文名：拉威，下稱拉威）明知甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯 意，分別於附表編號1至7「犯罪事實」欄所示之時間、地點 及代價，販賣第二級毒品甲基安非他命各1包予BANDASAK SI THAT（下稱喜塔）、BUPPHASIRI SARAWUT（下稱沙拉武）、 LAOCHA CHUCHAT（下稱邱恰）、THUAICHAISONG SAWAI（下 稱沙威）、SIYAWONG BUNHOM（下稱文宏）等人。嗣於民國 106年8月8日13時30分許，仲介公司人員游宗榮在拉威位於 桃園市○○區○○路000號「昌達陶瓷股份有限公司」（下 稱昌達公司）員工宿舍，發現疑似內含甲基安非他命成分之 殘渣袋，報警到場處理，而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審 判外所為之陳述，經檢察官、被告拉威及辯護人於本院審理 時均表示同意作為證據（見本院卷第104-108頁），本院審 酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出 於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證 明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用 均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均坦承 不諱（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20020號卷〈下 稱偵字第20020號卷〉第6頁正面、7頁反面、臺灣桃園地方 檢察署106年度偵字第24210號卷〈下稱偵字第24210號卷〉 第9頁反面、11頁反面、原審卷第113、116頁、本院卷第35 、103、145-146頁），核與證人即仲介公司人員游宗榮於警 詢時、證人即購毒者沙威及文宏於警詢時、證人即購毒者喜 塔於警詢及檢察官偵查時、證人即購毒者沙拉武、邱恰於檢 察官偵查及原審審理時證述之情節大致相符（見偵字第0000 0號卷第28-29、47、56-57、72-73、129、132頁反面、146- 147頁、偵字第24210號卷第58-59、66-67頁、原審卷第76-7 9、108頁反面-111、112頁），並有桃園市政府警察局大園 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、 現場照片等件在卷可佐（見偵字第20020號卷第13-16、23、 63-68頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪以 採信。且按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之 目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行 為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡以近年 來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機 關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播 媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取 得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可 圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而 平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之 價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實 ，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之， 而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其 標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經 行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明
確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡 「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴（107年度台上字第630號判決意旨參照）。本件被告與 如附表編號1至7所示之購毒者，並非至親，衡情若無從中賺 取差價或投機貪圖小利，絕無甘冒重典依購入價格轉售或代 購之理。尤徵之被告於偵查中原審羈押訊問時供稱：「（問 ：你跑腿的好處就是施用免費的毒品？）對」等語（見臺灣 桃園地方法院106年度聲羈字第431號卷第9頁），益見其主 觀上確有營利之意圖。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪 認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告就附表編號1至7所示之所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
(二)被告意圖販賣而持有毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
(三)公訴意旨雖稱被告就附表編號6、7所示部分，係涉犯刑法第 30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用 第二級毒品罪嫌。然此二部分均係基於營利意圖之販賣第二 級毒品一節，業據被告於原審及本院審理時自白在卷，且有 上開證據可佐，公訴意旨主張此二部分係涉犯幫助施用第二 級毒品罪嫌，尚有未合，然與本院認定販賣第二級毒品犯行 ，二者之基本社會事實同一，應由本院就附表編號6、7所示 部分逕予變更起訴法條。
(四)被告就附表編號1至7所示犯行，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
(五)被告就附表編號1至7所示販賣第二級毒品毒品犯行，於警詢 、原審及本院審理時均自白犯罪，應均依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。
(六)按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號裁判要旨參照）。查本件被告就附表編 號4、5所示販賣第二級毒品予沙拉武、邱恰之犯行，固於10
6年8月9日警詢時自白不諱（見偵字第24210號卷第7頁反面 、13頁反面），然被告此等販賣犯行，在被告自白之前，業 經證人游宗榮於106年8月8日警詢時證述：「（問：你是否 知悉泰國籍外勞拉威、喜塔、邱恰、沙拉武、沙威及文宏所 使用之安非他命來源為何？）泰國籍外勞拉威告訴翻譯他使 用的安非他命是自己到外面買的，而喜塔、邱恰、沙拉武、 沙威及文宏所使用之安非他命是向拉威買的」等語在卷（見 偵字第20020號卷第56-57頁），縱證人游宗榮證詞來源為被 告向翻譯自白之審判外陳述，然職司犯罪偵查之公務員於被 告警詢自白之前，既已因證人游宗榮指證知悉犯罪事實及犯 人，而有確切根據得為合理之可疑，則被告於其後之警詢坦 承犯行，性質上至多為自白，僅能作為量刑之審酌，而不構 成自首。被告之辯護人上訴主張被告就附表編號4、5所示之 販賣第二級毒品犯行，於偵查人員發覺前已主動自白犯罪， 符合自首要件，難認可採。
三、原審調查審理後，因認被告上開販賣第二級毒品犯行之事證 明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、 刑法第11條前段、（修正後）刑法第38條之1第1項前段、第 3項）等規定，以行為人之責任為基礎，審酌：①被告無視 毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴 重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，②被告查獲後業 已坦認犯行，犯後態度尚可，③本案係被告主動向仲介公司 人員游宗榮坦認後，由游宗榮報請警方處理，始為查獲，雖 與自首要件不符，然實質上亦有自首之情，④被告之犯罪動 機、目的、生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月， 並審酌被告所犯各罪符合數罪併罰，其犯罪態樣並無明顯差 別，且係在短時間內重複實施，犯罪類型之同質性較高，本 於罪責相當性之要求，在內、外部性界限範圍內，就本案整 體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為 之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就附表編號 1至7所示各罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑4年6月。 並就沒收部分說明：①未扣案附表編號1至7所示之犯罪所得 ，分別為新臺幣（下同）300元、300元、300元、500元、50 0元、500元、300元，共計2,700元，均應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，②扣案之吸食器1組、吸管1 根、殘渣袋10個及分裝袋12個等物，雖為被告所有，然與本 案販賣毒品犯行無關（見原審卷第114頁反面），不得宣告 沒收。經核原審就上開部分認事用法均無違誤，量刑及關於
沒收與追徵價額之諭知，亦屬妥適。
四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之 權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎， 並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未 濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第66 96號判例意旨參照）。查被告所犯販賣第二級毒品罪，其法 定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以 下罰金」，原審就被告此等犯行均依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3年6 月，原審已於量刑理由說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告 所犯各罪僅均判處3年6月，均屬從最低度量刑，並無被告上 訴所指量刑過重之不當。又原審法院就被告所犯附表編號1 至7所示之罪所處之刑，定應執行刑為有期徒刑4年6月，係 在各宣告刑之最長期（3年6月）以上，各刑合併之刑期（24 年6月）以下，已就附表編號1至7所示各罪宣告刑總和減去 有期徒刑20年，並無違背定應執行刑之外部界限。又原審就 被告所犯各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑4年6月， 減去有期徒刑20年，業已考量犯罪態樣、短時間內重複實施 罪質相同等情狀，足認原審業已充分審酌被告所犯數罪反應 出的人格特性、整體刑法目的、相關刑事政策及回復社會秩 序的需求，並無違反罪責相當原則、比例原則等自由裁量權 之內部界限。被告上訴泛指原審量刑過重，失所依據，難認 可採。
五、綜上所示，原判決就被告上開犯罪事實，均已於判決理由詳 予論述有罪科刑之證據及理由，經核認事用法均無違背經驗 法則及論理法則，且就各罪宣告刑之量定，均屬從最低度量 刑，就數罪併罰之定應執行刑，亦符合內、外部界限，亦無 失之過重或違反罪責原則之不當。被告上訴主張附表編號4 、5所示部分符合自首要件，並指摘原審量刑失之過重，均 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官何昇昀提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 107 年 8 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────────┬────────────────────┐
│編號│犯罪事實 │罪名、主刑及沒收 │
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│ 1 │於106年7月15日17時許，在昌達公司│CHODPHINID RAWEE犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │之員工宿舍內，以300元為代價，販 │期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁│
│ │賣甲基安非他命1包（實際重量不詳 │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │）予喜塔。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────────┼────────────────────┤
│ 2 │於10年7月25日17時許，在昌達公司 │CHODPHINID RAWEE犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │之員工宿舍內，以300元為代價，販 │期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁│
│ │賣甲基安非他命1包（實際重量不詳 │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │）予喜塔。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────────┼────────────────────┤
│ 3 │於10年8月5日10時許，在昌達公司之│CHODPHINID RAWEE犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │員工宿舍內，以300元為代價，販賣 │期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁│
│ │甲基安非他命1包（實際重量不詳） │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │予喜塔。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────────┼────────────────────┤
│ 4 │於106年7月上旬某日，在昌達公司之│CHODPHINID RAWEE犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │員工宿舍內，以500元為代價，販賣 │期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │甲基安非他命1包（實際重量不詳） │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │予沙拉武。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────────┼────────────────────┤
│ 5 │於106年7月中旬，在昌達公司之員工│CHODPHINID RAWEE犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │宿舍內，以500元為代價，販賣甲基 │期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │安非他命1包（實際重量不詳）予邱 │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │恰。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────────┼────────────────────┤
│ 6 │於106年8月1日6時許，在昌達公司之│CHODPHINID RAWEE犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │員工宿舍內，以500元為代價，販賣 │期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍│
│ │甲基安非他命1包（實際重量不詳） │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │予沙威。 │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼────────────────┼────────────────────┤
│ 7 │於106年7月初某日，在昌達公司之員│CHODPHINID RAWEE犯販賣第二級毒品罪，處有│
│ │工宿舍內，以300元為代價，販賣甲 │期徒刑叁年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣参│
│ │基安非他命1包（實際重量不詳）予 │佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行│
│ │文宏。 │沒收時，追徵其價額。 │
└──┴────────────────┴────────────────────┘
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