臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1840號
上 訴 人
即 被 告 陳以倫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第696號，中華民國107年4月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第9882號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳以倫明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，不得非法持有、施用，為供己施用，竟基於持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年11月5日19 時許，在新北市汐止區建成路上之7-11便利商店前，以新臺 幣（下同）4萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿輝 」之成年男子購得內含第二級毒品甲基安非他命成分純質淨 重逾20公克以上之白色、米黃色或透明晶體1大包而持有； 並基於施用第二級毒品之犯意，於同年月10日凌晨2時許， 在新北市中和區連城路上某加油站廁所內，從前揭購得之甲 基安非他命取出數量不詳之甲基安非他命放置在玻璃球內， 以點火燒烤吸食所產生煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1次。嗣陳以倫於同日凌晨3時10分許，駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車搭載友人周柏翰，行經新北市○○區 ○○街00巷00號前，因形跡可疑，為警盤查發覺係他案通緝 犯，依法逮捕後執行附帶搜索，當場在陳以倫隨身攜帶之包 包及外套口袋內，查獲前揭購入剩餘之內含甲基安非他命成 分之白色、米黃色或透明晶體3包（總淨重35.5871公克，驗 餘總淨重35.4896公克，驗前純質總淨重35.5515公克），經 警採集其尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽 性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第15 9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第
1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外 之陳述，部分雖屬傳聞證據，然被告陳以倫於原審就被訴事 實為有罪之陳述，經原審依法告知簡式審判程序之旨及簡式 審判程序之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制 ，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定進行簡式審判程序（ 見臺灣新北地方法院106年度審訴字第696號卷〈下稱原審卷 〉第151-156頁），足認檢察官及被告於原審均同意作為證 據，被告並放棄對質詰問權，且於本院審判時對於證據能力 亦無相反意思表示（見本院卷第81-88頁），本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能 力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見偵查卷第4頁反面-5、46頁、原審卷第146頁反 面、154頁、本院卷第86頁），且被告為警採集之尿液檢體 （編號：A0000000號），經送請台灣檢驗科技股份有限公司 以酵素免疫分析法（EIA）進行初步檢驗結果，呈安非他命 類之陽性反應，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）進行確認 檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有新 北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（ 檢體編號：A0000000號）、尿液採驗同意書、新北市政府警 察局偵辦毒品危害防制條例案犯罪嫌疑人尿液編號對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司105年11月25日濫用藥物檢驗報 告在卷可稽（見偵查卷第18-19、49、51頁）。而扣案之白 色、米黃色或透明晶體3包，經警方送請臺北榮民總醫院以 氣相層析質譜儀法（GC/MS）抽樣鑑定結果，均經檢出第二 級毒品甲基安非他命成分（總淨重35.5871公克，取樣共0.0 975公克鑑驗用罄，驗餘總淨重35.4896公克，純度99.9%， 驗前純質總淨重35.5515公克），有臺北榮民總醫院106年1 月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、毒品純度 鑑定書(一)、(二)可參，且有新北市政府警察局保安警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物照片 在卷可稽（見偵查卷第9-12、41-42、55-57頁）及扣案內含 甲基安非他命成分之白色、米黃色或透明晶體3包可佐，足 認被告出於任意性之自白確與事實相符，堪以採為證據。二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品。被告前於103年間因施用第二級毒品案件， 經臺灣士林地方法院以103年度毒聲字第270號裁定送觀察、 勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於104年7月27日執行完 畢釋放，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝 字第84、85號為不起訴處分確定。被告於觀察勒戒執行完畢 釋放後，於5年以內之上開時間再犯本件施用第二級毒品之 罪，應予依法論科。
(二)按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品 行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意 以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準 ，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此， 應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此 舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯 著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為 不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往 施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低 作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度 行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為 持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法 院104年度台非字第199號裁判要旨參照）。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質 淨重20公克以上罪。被告施用第二級毒品之低度行為，為供 己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所 吸收，不另論罪。
(三)本院認定不符合自首要件之說明：
1.按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺 ，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白， 不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨參照） 。查被告前於上開時間為警查獲係他案通緝犯，依法逮捕後 再實施附帶搜索，並在被告隨身藍色包包及外套左邊口袋內 查獲上開甲基安非他命，有被告之警詢筆錄記載：「（問： 警方於上述確認你身分後，依法將你逮捕，並實施附帶搜索 ，並於3時40分在你隨身藍色包包內查獲安非他命1包...、 外套左邊口袋內查獲安非他命2包...，是否正確？）正確」 可稽（見偵查卷第4頁反面-5頁正面），且有新北市政府警 察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及新北市政府警察局保安警 察大隊107年7月16日新北警安行字第1073504977號函檢送之 小隊長練震南等人職務報告可參（見偵查卷第9頁、本院卷 第70-74頁），足認上開扣案之甲基安非他命，係警方實施
附帶搜索時所查獲，並非被告於警方發覺前主動交付。被告 上訴以書狀及言詞主張扣案之甲基安非他命，係其於警方盤 查時自行取出交付，並非由警方查獲一節（見本院卷第34、 81頁），並非事實，難認可採。被告嗣於本院審理時改辯稱 ：「（問：對於新北市政府警察局保安警察大隊107年7月16 日新北警安行字第1073504977號函及檢附之員警職務報告1 份，有何意見？）...用人臉辨識知道我是通緝犯後，就把 我拖下車壓制，警察問我有無違禁物品，我告訴他包包跟口 袋有毒品，所以警察聽了我這樣講，才去我的口袋跟包包把 東西拿出來」等語（見本院卷第84頁），與其前揭警詢筆錄 、搜索扣押筆錄及職務報告記載，均不符合，顯係被告見上 開職務報告內容，與其上開自首主張不合，為圖獲邀寬減， 再臨訟杜撰虛構之詞，自難採信。
2.按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確 知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已 發覺。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警 察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符 合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年 度台上字第3570號裁判要旨參照）。查被告就上開施用第二 級毒品甲基安非他命犯行，於偵查機關發覺前固已於警詢及 檢察官偵訊時自白，然被告所犯施用第二級毒品犯行，為前 揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所吸收，而被告持 有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，係其自白施用甲 基安非他命之前，已為警方於上開時、地實施附帶搜索時查 獲發覺，則被告於偵查機關發覺其施用甲基安非他命之前， 縱已自動供認犯行，仍與自首要件不符，自不得適用自首之 規定減輕其刑。被告上訴主張本案應依自首規定減輕其刑， 難認可採。
三、原審調查審理後，因認被告犯持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪及施用第二級毒品罪之事證明確，適用毒品危害防 制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段等規 定，審酌：①被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及法院判處 罪刑後，仍不知警惕、自陷於毒癮之害，再度犯下本件持有 及施用毒品罪，顯未因先前程序而記取教訓，而無戒絕之決 心，②被告施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，亦極易滋 生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，③被告持有毒 品之數量雖少、然純度甚高，亦對社會治安造成潛在之危險 ，倘流入市面造成後果非輕，④被告於原審無故不到庭，遭 通緝到案後經限制住居後，再度無故不到庭，直至因另案入 監後始提解至庭，顯見其不尊重司法程序，亦浪費查緝之人
力，應予非難，⑤被告犯後坦承犯行之態度尚可，⑥被告之 犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒 刑11月；並就沒收部分說明略以：①扣案之白色或透明晶體 2包、米黃色或透明晶體1包（總淨重35.5871公克，取樣0.0 975公克鑑驗用罄，驗餘總淨重35.4896公克，驗前總純質淨 重35.5515公克），均含有第二級毒品甲基安非他命成分， 屬於違禁物，盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋3 只，均含微量甲基安非他命難以析離，亦無析離之實益與必 要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬之，②鑑驗用罄之第二級毒品甲基安非他命，既已滅 失，毋庸併予宣告沒收銷燬。經核原審認定事實，依憑證據 且符合經驗法則及論理法則，適用法令亦無違誤；又被告所 犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其法定刑為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，且被 告同時犯與上開持有之罪具有吸收關係之施用第二級毒品罪 ，其罪質及可非難性較之單純持有第二級毒品純質淨重20公 克以上罪為高，原審經審酌前揭科刑情狀事由後，對於被告 上開整體犯行量處有期徒11月，尚遠不及法定刑之中度，足 認並無何失之過重而違反罪責相當原則之不當。四、綜上所述，本件原審認事用法既無違誤，就刑罰裁量職權之 行使，復未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形， 尚難認其量刑有何不當，並無量刑過重或違反罪責相當、比 例原則之情形。被告上訴主張本案應依自首規定減輕其刑， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳宗光提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
刑事第十五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 黃翰義
法 官 吳秋宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以
下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。