臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1833號
上 訴 人
即 被 告 高全銓
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院
107年度審訴字第219號，中華民國107年5月10日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第384號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第二級毒品罪部分撤銷。
高全銓施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、高全銓前因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以101年度審訴字第464號判決判處罪刑，上訴後，經本院以 101年度上訴字第2073號判決撤銷改判各論處有期徒刑1年3 月、8月確定；又因幫助施用第二級毒品、藥事法等案件， 經臺灣臺北地方法院以103年度訴緝字第20號判決各判處有 期徒刑6月（2罪）、6月確定，上開2案，嗣經臺灣臺北地方 法院以104年度聲字第3226號裁定合併定應執行刑為有期徒 刑2年6月確定，於民國105年10月19日假釋縮刑期滿。詎其 仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之犯意，分別於（一）107年1月23日上午10時許 ，在臺北市文山區辛亥路7段路邊不詳地點，以將海洛因摻 水置入針筒後施以皮下注射之方式，施用海洛因1次；（二 ）107年1月23上午11時許，在不詳地點，以將甲基安非他命 置放玻璃球內，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，施用甲基安 非他命1次。嗣於107年1月24日2時40分許，在臺北市士林區 重慶北路4段2號前，為警盤查時主動交出含有第一級毒品海 洛因粉末之注射針筒1支（淨重0.069公克），並於盤查員警 發覺前，即坦承有上開施用第一級及第二級毒品行為，經其 同意後採集其尿液送驗，鑑定結果呈第一級毒品嗎啡陽性反 應及第二級毒品甲基安非他命、安非他命類陽性反應而查悉 上情。
二、案經新北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告高全銓於警詢、偵查、原審及 本院審理時均坦承不諱（見107年度毒偵字第384號卷第11至 12、52頁；原審卷第82、90頁；本院卷第107至108頁），且
被告為警查獲所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司檢驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、 嗎啡、可待因陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司107年2月6日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000 000號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1 份在卷可稽（見毒偵卷第97至98頁）；而扣案含有白色粉末 之針筒1支經送驗後，確含第一級毒品海洛因成分，亦有交 通部民用航空局航空醫務中心107年2月14日航藥鑑字第0000 000號毒品鑑定書1份可憑（見毒偵卷第102頁），此外復有 臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘查採證同意書 、毒品初步鑑驗報告單在卷可參（見毒偵卷第22至28、33至 34頁），足徵被告自白與事實相符，堪以採信。二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1 月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正 後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年 後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒 戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次 （或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與 「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制 戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑 事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用第一級毒品案件 ，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察 署）檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，並提起公訴， 強制戒治部分，由臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地 方法院，下均稱臺灣新北地方法院）以89年度毒聲字第6302 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至91年2月9日戒治期滿 ，公訴部分，由臺灣新北地方法院以89年度訴字第2198號判 決判處有期徒刑8月（2罪），並定其應執行刑為有期徒刑1 年2月確定，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，再因施 用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第34 6號判決判處有期徒刑1年2月，上訴後本院以94年度上訴字 第285號判決撤銷改判有期徒刑1年2月確定；又因施用第一 、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第4 64號判決判處罪刑，上訴後本院以101年度上訴字第2073號
判決撤銷改判各論處有期徒刑1年3月、8月確定，此有本院 被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於觀察、勒戒執行完畢後 ，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距 前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危 害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規 定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。三、論罪
㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法 持有、施用。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用 第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有毒品海洛因 、甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊， 客觀上可以按其行為，分開評價，應分論併罰。 ㈡被告先前因案服刑，100年11月26日期滿後，又因施用第一 、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第4 64號判決分別判處罪刑，上訴後，由本院以101年度上訴字 第2073號撤銷改判各處有期徒刑1年3月、8月確定，又因幫 助施用第二級毒品、藥事法等案件，經臺灣臺北地方法院以 103年度訴緝字第20號判決各判處有期徒刑6月（2罪）、6月 確定，上開2案，嗣經臺灣臺北地方法院以104年度聲字第32 26號裁定合併定應執行刑有期徒刑2年6月確定，送監執行至 105年8月26日縮刑假釋出監，迄105年10月19日假釋縮刑期 滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄 表1份附卷可查（見本院卷第52頁），被告於該案受有期徒 刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之2罪 ，均為累犯，所犯前開2罪，皆應依刑法第47條第1項規定加 重其刑。
㈢又按刑法第62條關於自首規定所謂之「發覺」，係指該管公 務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時， 即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據 得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑；又所謂「知悉」，固不以確知其為犯罪之 人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所 確知，始屬相當（最高法院20年上字第1721號、26年渝上字 第1839號、72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例 參照）。再者，自首祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公 務員自承犯罪而受裁判為已足，不以言明「自首」並「願受 裁判」為必要（最高法院30年上字第140 號、63年台上字第
1101號判例參照）。查被告係因故在路上遭到警員攔檢，而 在警員盤查時主動交出其施用海洛因所用之針筒，供警查扣 ，稍後並在警詢中主動向警員李青松供出其施用第一級毒品 海洛因及第二級毒品甲基安非他命，此有107年1月24日警詢 筆錄1份在卷可考（見毒偵卷第11、12頁），故應認被告係 在警員尚未發覺其施用毒品之犯行前，主動向警員自首犯罪 ，合於自首要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑。而被 告施用毒品犯行同時有加重及減輕之情形，依刑法第71條第 1項規定，先加後減之。
四、駁回上訴之理由：
原審以被告施用第一級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條 例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47 條第1項、第62條前段規定，並審酌被告施用毒品係自戕性 犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限， 與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮 性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於 矯正成效，然被告前曾數度因施用毒品，經觀察勒戒、強制 戒治甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本案之施用毒品犯 行，可見其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有 對其科處刑罰，以資警惕之必要；另斟酌被告係因在路上遭 到警員盤檢而偶然查獲，現實上並查無其因施用毒品失控， 致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為，且 被告犯後終坦承全部犯行，就所犯施用第一級毒品罪部分係 自首，並兼衡其年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，量處 有期徒刑8月，並說明扣案之針筒1支經檢驗結果，其內裝粉 末係第一級毒品海洛因，且兩者無法析離，僅能一併視為毒 品，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒 收銷燬之，經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。被 告上訴請求從輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪 之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑 判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。本件原審業於量刑時，考量刑法第57 條所規定之各款事由，詳加斟酌各情，並已適用刑法第62條 自首之規定，且所處之刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差 懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，已充分斟酌客 觀上之適當性、相當性及必要性要求，足資妥適，難認原審 量刑有何不當。被告就此部分上訴請求從輕量刑，為無理由 ，應予駁回。
五、撤銷改判部分：
原審以被告施用第二級毒品犯行，事證明確，予以論科，固 非無見。惟查：被告於警詢時供稱：我最後一次施用第一級 毒品海洛因是在107年1月23日10時許，在臺北市文山區的路 邊施用。…有混合施用第二級毒品安非他命等語（見毒偵卷 第12頁），於本院供稱：我先施用海洛因，用完才用安非他 命，約相差一小時，安非他命我是放在玻璃球內施用，跟海 洛因施用方式不同等語（見本院卷第108頁），可知被告同 日施用海洛因與甲基安非他命間相隔一小時，且施用方式不 同，非同時施用，其於警詢稱混合施用第二級毒品安非他命 ，應係指亦有施用甲基安非他命，可認被告於警詢時對施用 第二級毒品甲基安非他命部分，亦符合自首之要件，原判決 認被告施用第二級毒品部分不符合自首之要件，尚有未洽， 被告執此理由提起上訴，請求就此部分依自首規定減輕其刑 ，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌 被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒，本應知所惕勵，竟 仍再為本案施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，缺乏戒毒意 志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，另斟酌其 智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。又本件被告共犯二罪，應分別量刑後，再合併處罰，惟 因撤銷改判部分得易科罰金，上訴駁回部分則不得易科罰金 之故，無須合併定其執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張江澤
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。