臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1775號
上 訴 人
即 被 告 周均瑋
選任辯護人 楊東鎮律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院107 年度訴字第57號，中華民國107 年4 月20日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第29344 號
、第30633 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第三級毒品未遂暨執行刑部分，均撤銷。周均瑋販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表一所示之物，沒收之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑與前項上訴駁回由原審所處之刑，應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、周均瑋基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國106 年9 月17日晚間9 時19分許，持用附表一編號2 所示之HTC 廠牌 手機，在通訊軟體微信（WeChat）公開群組上，以暱稱「小 妝」刊登「急拋金惡4 包要的私」販賣金色惡魔包裝毒品咖 啡包之訊息。嗣有新北市政府警察局新莊分局警員於同年月 19日執行網路巡邏勤務時發現該訊息後察覺有異，乃自同日 下午2 時41分許起，以微信向周均瑋探詢，且佯裝有意購買 毒品，雙方約定以新臺幣（下同）1,200 元之價格買賣金色 惡魔包裝毒品咖啡包2 包，並相約在新北市○○區○○○路 000 巷前交易毒品。同日下午4 時12分許，周均瑋依約攜帶 附表一編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-me thylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）成分之金色惡 魔包裝咖啡包2 包（純質淨重未達20公克以上）抵達上址， 於交付毒品及收取價金時，經喬裝買家之警員表明身分後當 場逮捕而未遂，並扣得如附表一所示之物。
二、周均瑋知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級 毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，於106 年10月3 日下午2 時23分許， 持用附表二編號2 所示之ASUS廠牌手機，在通訊軟體微信公 開群組上，以暱稱「小妝」刊登「現在糖果品質都在比差的 ，看似漂亮，用了卻沒感覺，不然就味道奇怪難聞，跟刺鼻 難受，用到快跳數了嗎？找我就對了，小哥的品質包各位" 言贊不絕口""好評連連" ，進口實心硬喉糖，我敢保證其他 賣家的一定不是有油漆味就是刺鼻，不然就剎槍用了無感，
小哥跟你保證小哥的喉糖絕無那些缺點，需要的快私訊我， 數量有限售完可能又要等1 ～2 天才有進行補貨，一分錢一 分貨，別一直殺價。…」販賣甲基安非他命之訊息。嗣有新 北市政府警察局新莊分局警員於同日執行網路巡邏勤務時發 現該訊息後察覺有異，乃自同日下午3 時1 分許起，以微信 向周均瑋探詢，且佯裝有意購買毒品，雙方約定以3,500 元 之價格買賣甲基安非他命1 公克，並相約在新北市○○區○ ○○路000 巷○○○○○○○○○○○路000 號前）交易毒 品。同日下午4 時10分許，周均瑋依約攜帶附表二編號1 所 示之甲基安非他命3 包抵達中正北路554 號前，旋經喬裝買 家之警員表明身分後當場逮捕而未遂，並扣得如附表二所示 之物。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、司法警察機關因偵辦案件，常使用之誘捕方式辦案可區分為 兩種，一為「犯意誘發型」或「犯意創造型」誘捕，一為「 機會提供型」誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原 無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意， 進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證 據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其 據此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會 教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要 件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加 以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯意，初非警察人員 所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪 事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障， 且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有 證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院105 年 度台上字第3374號判決意旨參照）。又「機會教唆」因犯罪 行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪 行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院107 年度台上字 第987 號判決意旨參照）。上訴人即被告周均瑋就事實欄一 、二所示犯行，均係自行主動在通訊軟體微信公開群組上散 布有意販賣毒品之訊息，而由前述兜售毒品訊息觀之，被告 原已有販賣毒品之意欲，警員僅係以引誘之方式使被告暴露 犯罪事證，核屬「釣魚偵查」之「機會教唆」，依此所得之 證據，均有證據能力，且得採為論罪科刑之依據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下 引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及 辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告於本院坦承全部犯行不諱（本院卷第157 、202 頁 ）：
㈠事實欄一所示部分，並經員警蘇建穎證述明確（原審卷一第 197 至199 頁），復有新北市政府警察局新莊分局106 年9 月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、被告與 警員蘇建穎對話譯文、被告所刊登訊息擷取照片、通訊軟體 微信帳號翻拍照片、現場照片、金色惡魔包裝毒品咖啡包照 片、HTC 廠牌手機照片附卷可稽（第29344 號偵查卷第23至 27、39、41、43、45、57、59、61；原審卷一第189 至190 頁）；又扣案如附表一編號1 所示之金色惡魔包裝毒品咖啡 包2 包，經鑑驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 （驗前淨重13.0259 公克，因鑑驗用罄0.2534公克，驗餘淨 重12.7725 公克），此有臺北榮民總醫院106 年11月9 日北 榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考（第29344 號偵查卷第127 頁）。
㈡又事實欄二所示部分，業經員警陳羿嘉、蘇建穎、許富傑、 林志忠、楊家倫證述明確（第30633 號偵查卷第122 、123 頁），並有新北市政府警察局新莊分局106 年10月3 日搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、被告與警員106 年 10月3 日對話譯文暨對話訊息擷取照片、被告所刊登訊息擷 取照片、現場暨扣案物照片附卷可佐（第30633 號偵查卷第 21至25、31至43、46頁；原審卷一第190 至192 頁）；又扣 案如附表二編號1 所示之白色或透明晶體3 包，經鑑驗檢出 第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重1.0871公克，因鑑 驗用罄0.0031公克，驗餘淨重1.0840公克），有臺北榮民總 醫院106 年11月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定 書存卷可考（第30633 號偵查卷第147 頁）。 ㈢以上足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。被告雖
一度辯稱：在我刊登「急拋金惡4 包要的私」訊息前2 天， 有個訊息先進來找我，要我幫他問咖啡包，我才會刊登這個 訊息且去找咖啡包，否則我沒有在碰這種新興毒品，這是陷 害教唆云云。然員警蘇建穎到庭證稱：我在WeChat上發現暱 稱「小妝」之人在公開群組上刊登「急拋金惡4 包要的私」 訊息後，因「金惡」係指金色惡魔包裝毒品咖啡包，我便喬 裝買家私訊「小妝」，與「小妝」即被告聯絡毒品交易，約 定以1,200 元之價格買賣金色惡魔包裝毒品咖啡包2 包，並 相約在新北市○○區○○○路000 巷交易毒品後，我就與警 員林廷宇、林志忠一同前往交易毒品，106 年9 月19日譯文 即係我與被告談毒品交易的對話內容，扣案金色惡魔包裝毒 品咖啡包即係我與被告交易的毒品，我看到「小妝」刊登「 急拋金惡4 包要的私」訊息後，才知道「小妝」有金色惡魔 包裝毒品咖啡包，才會與「小妝」私訊，在「小妝」刊登「 急拋金惡4 包要的私」訊息前，我絕對沒有先私訊聯繫「小 妝」幫我調金色惡魔包裝毒品咖啡包等情（原審卷一第197 至199 頁）。可知員警蘇建穎係在被告於106 年9 月17日晚 間9 時19分許刊登「急拋金惡4 包要的私」訊息後，同年月 19日始發現該訊息，並自同日下午2 時41分許起喬裝買家與 被告接洽約定毒品買賣之情甚明。又徵之被告於警詢及偵查 中供明：我於106 年9 月5 日買入毒品咖啡包4 包後，因我 缺錢，我才拿毒品咖啡包出來賣，並於106 年9 月17日晚間 9 時19分許刊登「急拋金惡4 包要的私」訊息，表示我想要 賣掉毒品咖啡包4 包，但我喝掉其中毒品咖啡包2 包，有意 購買毒品咖啡包之人於106 年9 月19日與我聯絡時，雙方才 只約定買賣毒品咖啡包2 包等語（第29344 號偵查卷第14、 15、91頁）；佐以員警蘇建穎於106 年9 月19日下午2 時41 分許以微信詢問被告「金惡還有嗎」，被告回以「還有2 包 」之情，有被告與蘇建穎對話譯文存卷可稽（第29344 號偵 查卷第41頁），顯見被告原已有販賣所持有第三級毒品之意 欲，才對外刊登兜售毒品之訊息，而非遭警員教唆犯罪後始 萌生犯意，自非陷害教唆。被告先前所持此部分之辯解，要 無可採，併此敘明。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及 管道，亦無公定價格，容易分裝增減份量，而每次買賣之價 格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需 求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求 程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而 為機動性之調整，未可一概而論，且販賣者從各種價差或量 差或純度差牟利之方式，雖有差異，但其意圖營利之非法販
賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知 ，毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之 高度風險，而無端親送毒品至交易處所之理。查被告就事實 欄一部分於偵審程序供承：因我缺錢，才想要賣掉毒品咖啡 包，我買入1 包毒品咖啡包成本400 元，1 包毒品咖啡包售 價600 元；1 包賺200 元等語（第29344 號偵查卷第15、16 、91頁；第30633 號偵查卷第106 頁；本院卷第202 頁）； 就事實欄二部分於偵審程序供明：因我缺錢，才起意賣甲基 安非他命，我有從買入的甲基安非他命中取出部分供己施用 後才拿出來賣，我有從中得利，也有賺；大約賺差價200 元 等語（第30633 號偵查卷第14、15、75、108 頁；聲羈字第 438 號卷第19頁；原審卷一第148 頁；本院卷第202 頁）。 其中關於事實欄二部分之圖牟利得究為「量差」或「價差」 ，前後供述雖有歧異，但確有營利之意，則無二致。以上堪 認被告就事實欄一、二所示部分均有販賣毒品藉此牟利之意 圖至明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科 。
二、論罪方面
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，依法不得持有、販賣；4-甲基甲基卡西酮 則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒 品，依法不得販賣。員警向被告偽稱欲購買毒品，雖無實際 購毒之真意，但被告原即有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒 品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為；惟警員既無買 受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在辦案，以求人贓 俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為。因 此，被告應僅論以販賣毒品未遂罪。
㈡核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；事實欄二所為，則係 犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告就事實欄二所示部分，其持有第二級毒品之 低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又 本案並無證據足以認定被告就事實欄一所持有之第三級毒品 純質淨重達20公克以上，其持有第三級毒品本身並不構成犯 罪，附此敘明。
㈢被告所犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重事由
被告前因施用毒品案件，經判處有期徒刑3 月、3 月，應執 行有期徒刑5 月確定，於105 年4 月28日入監執行，同年6 月30日易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷 可查；其受上揭有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯 本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，均加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒 刑部分，依法不得加重；下同）。
㈤刑之減輕事由
⒈被告就事實欄一、二部分，分別已著手於販賣毒品犯罪行為 之實行而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定， 均按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所稱於偵查 及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵 查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均 曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要 ，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力 （最高法院106 年度台上字第402 號判決意旨參照）。本案 被告就事實欄一所示販賣第三級毒品未遂、事實欄二所示販 賣第二級毒品未遂等犯行，於偵查、本院審理中均自白犯行 （第29344 號偵查卷第13至17、89至93；第30633 號偵查卷 第11至17、73至75、106 至108 頁；本院卷第157 頁；被告 於原審僅坦承事實欄二所示犯行，見原審卷一第147 、148 、206 頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就 上揭2 罪均減輕其刑，並依法先加重而後遞減輕之。 ㈥本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人具體供出 毒品來源之相關資料，諸如其姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員因而得據以 對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行 者，始足該當。又犯罪行為人所供出為毒品由來之人，如僅 有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已 無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並 未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與該規定不侔。是 若犯罪行為人供出毒品來源後，調查或偵查犯罪之公務員因 犯罪行為人供述內容欠缺明確，無從查獲來源時，犯罪行為 人自不得適用該規定予以減輕或免除其刑。
⒉被告於警詢及偵查中固供述本件金色惡魔包裝毒品咖啡包及 甲基安非他命之毒品來源均係通訊軟體微信暱稱「陳米娜」
之人，惟經原審法院函詢偵查機關有無因被告供出毒品來源 因而查獲正犯或共犯之情事，各據：⑴臺灣新北地方檢察署 以107 年2 月22日新北檢兆冬106 偵30633 字第307283號函 復：「被告於本署僅供出『陳米娜』之名，除此之外，別無 其他線索，情資不足以進行發動調查，無查獲上游乙事」（ 原審卷一第139 頁）；⑵新北市政府警察局林口分局以107 年2 月26日新北警林刑字第1070002372號函暨所附職務報告 書函覆：「經承辦員警回復，並無查獲被告所供述毒品來源 上游之『陳米娜』女子身分；被告於筆錄中供稱遭查獲之毒 品是向1 名外號『陳米娜』女子購得，警方經查詢警政戶政 系統皆查無此人，故無法追緝」（原審卷一第136 頁之1 至 136 頁之3 ）；⑶新北市政府警察局新莊分局以107 年3 月 12日新北警莊刑字第1073403832號函覆：「經調查查無『陳 米娜』之女子年籍資料，故無法繼續向毒品來源調查」（原 審卷一第136 頁之5 ）。足認偵查機關並未因被告供出所謂 毒品來源「陳米娜」而查獲其他正犯或共犯之情形。 ⒊被告上訴理由雖曾表示綽號「陳米娜」即為梁蒂芬之人（本 院卷第48頁），但其於原審自承：「陳米娜」的本名我也不 確定；單看梁蒂芬這個名字我有印象，但我沒有辦法確定她 是不是「陳米娜」；被告之原審辯護人亦稱：被告其實不知 道「陳米娜」是誰，只知道是一個女生（原審卷一第151 頁 ）。可見被告並不知道「陳米娜」之真實身分，且於本院不 再主張調查本案有無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」之情形（本院卷第157 、194 頁）；參以前揭檢警 機關之函覆內容，因認本案並無毒品危害防制條例第17條第 1 項規定之適用餘地。
㈦本件無刑法第59條規定之適用
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107 年度台上字第24 52號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第二、三級毒品未
遂犯行，經依累犯加重，再依刑法第25條第2 項、毒品危害 防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑後，所得科處之最低 度刑均為有期徒刑1 年10月，而依本件犯罪情狀，並無特殊 之原因與環境而顯堪憫恕，即使科以上揭減輕後之最低度刑 仍嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減規定之適用。參、上訴駁回部分（事實欄二所示部分）
一、原判決就事實欄二所示部分，適用毒品危害防制條例第4 條 第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19 條第1 項，刑法第47條第1 項、第25條第2 項等規定，審酌 被告著手販賣第二級毒品之行為，助長毒品擴散，對社會風 氣、國民健康具有相當程度之潛在危險性；惟念其販賣毒品 之價金及數量非鉅，犯後均已完全坦承犯行，深表悔意，犯 後態度良好；兼衡其品行、智識程度、生活情況、犯罪動機 、方法等一切情狀，就其所犯販賣第二級毒品未遂罪，量處 有期徒刑2 年8 月；並說明：扣案如附表二編號1 所示之第 二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1.0871公克，因鑑驗用罄 0.0031公克，驗餘淨重1.0840公克），係被告犯事實欄二所 示販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，不問屬於犯 罪行為人與否，應併同難以與毒品完全析離之外包裝袋3 個 ，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬 之；扣案如附表二編號2 所示ASUS廠牌手機1 支（內無SIM 卡），係被告犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收；其餘扣案含有第三級毒品bk-DMBDB、N-Ethylpen tylone、CEC 等成分之白色粉末5 包，並無事證足認與本件 犯罪有關，而無宣告沒收之情形等語。經核此部分之認事用 法，並無不合，量刑及沒收宣告，亦稱妥適。
二、被告上訴意旨雖指摘原審量刑過重，但刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁 判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就事實欄二 所示販賣第二級毒品未遂部分，量刑時已依行為人之責任為 基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既 未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，且無 過重之情形。被告徒憑己見，指摘原判決就事實欄二之量刑 過重云云，為無理由，應駁回此部分之上訴。
肆、撤銷改判部分（事實欄一所示部分）
一、原審就事實欄一所示部分而予論科，固非無見。惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 ，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意，若對事實別有保留，或有構成其他犯 罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均 難認屬此所指之自白。又有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉 讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野 ，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之 重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實 即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣之犯罪自白， 要無依上揭規定減輕其刑之適用（最高法院106 年度台上字 第581 號判決意旨參照）。被告於原審中否認事實欄一所示 犯罪，辯稱其本無販賣毒品營利之意，係遭警方陷害教唆（ 原審卷一第147 、148 、206 頁），顯就自己販賣第三級毒 品未遂之犯罪事實有所保留，且為無罪之抗辯，依上揭判決 意旨，難認有自白此部分犯行。原判決僅以被告就事實欄一 所示之刊登販賣毒品訊息、與喬裝買家之警員接洽約定毒品 買賣及依約攜帶毒品前往交付等事實均為肯定供述，逕認被 告已自白事實欄一所示販賣第三級毒品未遂犯行，並就此部 分依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云，尚有未 洽（被告因於本院自白此部分犯行，仍可依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑）。
㈡被告上訴意旨指摘原判決就事實欄一所示部分之量刑過重， 核屬對原審依職權自由裁量之量刑事項加以指摘，雖同前述 為無理由，但原判決關於事實欄一所示部分，既有前述可議 之處，仍屬無可維持，自應由本院就原判決關於事實欄一暨 執行刑部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告著手販賣第三級毒品之行為，助長毒品擴散，對 社會風氣、國民健康具有相當程度之潛在危險性；惟念其販 賣毒品之價金及數量非鉅，犯後坦承犯行，深表悔意，犯後 態度尚可；兼衡其品行、智識程度、生活情況、犯罪動機、 方法等一切情狀，就其所犯販賣第三級毒品未遂部分，量處 如主文第2 項所示之刑。
伍、又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目
的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜， 罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰 與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告所犯 各罪之罪質、侵害法益均屬類同，對侵害法益之效應有限， 且其行為態樣、手段、動機均相似，犯罪之時間、空間亦稱 密接，各罪間之關係獨立性偏低，其透過各罪所顯示之人格 面亦無不同，於併合處罰時之責任非難重複程度高，且犯後 已自白犯行，坦然面對法律制裁，尚無明顯之反社會人格， 並考量日後復歸社會之可能性，爰就本件撤銷改判部分所處 之刑與上訴駁回由原審所處之刑，定其應執行刑如主文第4 項所示，以使輕重得宜，罰當其責
陸、沒收方面（撤銷改判部分）
一、毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒 品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5 項、第6 項有 處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一 、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1 項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品 而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既 屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應 依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「 供犯罪所用之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13 條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身 在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。 然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。
二、扣案如附表一編號1 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 成分之金色惡魔包裝咖啡包（驗前淨重13.0259 公克，因鑑 驗用罄0.2534公克，驗餘淨重12.7725 公克），係被告犯事 實欄一所示販賣第三級毒品未遂罪所查獲之第三級毒品，屬 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應併同難以與違禁物完 全析離之外包裝袋2 個，依刑法第38條第1 項規定宣告沒收 之。
三、扣案如附表一編號2 所示之HTC 廠牌手機1 支（內無SIM 卡 ），係被告犯事實欄一所示販賣第三級毒品未遂罪所用之物 ，此經被告供明無訛（原審卷一第204 頁），不問屬於犯罪 行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收。
四、其餘扣案白色或透明晶體6 包，未檢出毒品成分，有臺北榮 民總醫院106 年11月9 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書附卷可考（第29344 號偵查卷第127 頁），核非違禁 物，亦無證據足認與本件犯罪有關，自無沒收之問題，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 楊皓清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 李文傑
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（106 年9 月19日查扣物品）
┌─┬────────────────────────┐
│編│ 扣案物品名稱及數量 │
│號│ │
├─┼────────────────────────┤
│1 │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之金色惡魔包裝│
│ │咖啡包（驗前淨重13.0259 公克，因鑑驗用罄0.2534公│
│ │克，驗餘淨重12.7725 公克）及其外包裝袋2 個 │
├─┼────────────────────────┤
│2 │HTC 廠牌手機1 支（內無SIM 卡） │
└─┴────────────────────────┘
附表二（106 年10月3 日查扣物品）
┌─┬────────────────────────┐
│編│ 扣案物品名稱及數量/ 單位 │
│號│ │
├─┼────────────────────────┤
│1 │第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1.0871公克，因鑑│
│ │驗用罄0.0031公克，驗餘淨重1.0840公克）及其外包裝│
│ │袋3 個 │
├─┼────────────────────────┤
│2 │ASUS廠牌手機1 支（內無SIM 卡） │
└─┴────────────────────────┘