臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1670號
上 訴 人
即 被 告 章冠程
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院106年度訴字第973號，中華民國107年3月2日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18386號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
章冠程販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年，扣案咖啡包陸包（驗餘淨重合計參拾伍點參陸肆玖公克）、HTC 廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）均沒收。 犯罪事實
一、章冠程明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺均係毒品危害防制條例 所列之第三級毒品，不得販賣或非法持有，竟基於意圖營利 販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之犯意，於民國10 6 年6 月11日（起訴書誤載為14日）20時4 分許，在新北市 ○○區○○路0 號4 樓住處內，以其所有之廠牌HTC 、門號 0000000000號行動電話連接網際網路，在通訊軟體WECHAT之 群組內，以暱稱「阿程」留言「雙北地區（咖啡圖樣2 個） 不打槍」，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜，適新北 市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警於106 年6 月 14日因執行網路巡邏而發現，於同日21時18分許以上開通訊 軟體暱稱「Joy 醬」（自稱「小么精」）喬裝買家與章冠程 聯繫，談妥以新臺幣（下同）2 千元之對價向章冠程購買含 有第三級毒品之咖啡包7 包，並約定在新北市○○區○○路 0 段000 號之1 之7-11便利商店前見面交易。嗣章冠程攜帶 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡 西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之咖啡包6 包（驗 前淨重合計35.9684 公克，驗餘淨重35.3649 公克），於同 日22時8 分許到達約定地點欲進行交易時，經喬裝買家之員 警確認其身分及交付價金2 千元後，當場表明警察身分予以 逮捕，並扣得上開咖啡包6 包、廠牌HTC 行動電話1 支（含 0000000000門號SIM 卡1 枚），章冠程販賣第三級毒品之犯 行因而未遂（取得之價金2 千元已當場交還員警）。二、案經新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘 或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯 意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦； 縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本 人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益 之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料 ，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原 已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之 偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最 高法院92年度台上字第4558號判決意旨可資參照）。換言之 ，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」 之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示 之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有 犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係 讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與 「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範 之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並 無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧 妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以 檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取 得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度 台上字第1532號、101年度台上字第2820號、102年度台上字 第1519號判決意旨可資參照）。上訴人即被告章冠程（下稱 被告）原本即有販賣毒品之犯意，新莊分局員警許富傑為取 得證據，於106 年6 月14日21時18分許以通訊軟體暱稱「Jo y 醬」喬裝買家與被告聯繫，談妥以2 千元之對價向被告購 買含有第三級毒品之咖啡包7 包，並約定在新北市○○區○ ○路0 段000 號之1 之7-11便利商店前見面交易，被告已著 手於販賣行為，被告於同日22時8 分許到達約定地點欲進行 交易時遭員警查獲被告並扣得毒品，與行為人原無犯罪之故 意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，揆諸前揭說明 ，本件應僅係提供機會型之誘捕偵查，尚非違背正當法律程 序之陷害教唆，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性，故依該偵辦方式所得之證據，自 有證據能力。被告及辯護人辯稱本件是陷害教唆，本案證據 無證據能力云云，即非有據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引 各項供述證據，被告及其辯護人於本院審理中，已陳稱：沒 有意見等語明確（見本院卷第104 至106 頁），且其於原審 審理時亦同意證據能力等語（見原審卷第93至94頁），當事 人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適 當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人 再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。 此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院 認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不 論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審 ，仍不失其效力（最高法院107 年度台上字第1373號可資參 照），復經本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，均俱有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（見 偵查卷第14至17頁、第43至45頁、本院卷第103頁、第108頁 ），並有下列證據可供佐證：
⒈證人即承辦本案之員警許富傑於偵查時證稱：一開始被告只 是單純PO雙北地區不打槍的訊息，被告都是留語音訊息，伊 同事也留語音訊息跟他對談，後來伊等有拿另一支手機錄下 被告跟伊同事語音訊息的內容（提示偵查卷第37頁）譯文就 是伊與被告的全部對話，7杯算2000元，一杯是1包咖啡包，
一開始就有跟被告約好時間、地點，被告到場之後有與伊等 通語音電話，被告出現後，伊同事先假意與他洽談，確定被 告有帶毒品在身上，伊等再表示身分將他逮捕。扣案的毒品 咖啡包是3種第三級毒品混和的等語（見偵查卷第91至92頁 ）。
⒉被告與員警（暱稱「Joy醬」）透過WECHAT軟體對話內容如 下（A為被告，B為員警許富傑）：
員警：還有喝的嗎？還有喝的嗎？
被告：有阿有阿，你要幾杯？你要幾杯？
員警：666，6的話樹林有沒有送？
員警：有沒有小姐？
被告：沒有小姐，沒有小姐
被告：樹林太遠了
員警：你哪邊？你哪邊？
被告：我板橋，我板橋
員警：自取的話怎麼算？板橋我OK
被告：自取的話1杯35
員警：算2可以嗎？是舒服開心的嗎？
被告：對阿對阿，舒服的舒服的
被告：算2是什麼東西？
員警：7杯算2可以嗎？
被告：7杯的話，7321，2121
員警：對阿，我的意思是說可以算20嗎？
被告：你等我一下給我3分鐘
被告：好OKOK自取的話7杯給你20
員警：OK我現在過去，地址給我地址傳給我。 被告：板橋區雙十路二段138之1號
被告：那是一間7-11，到了跟我說
員警：好，到了跟你說大概半小時左右
員警：快到了快到了，再等我一下
被告：你是騎車還開車？
員警：7-11我到了
有被告與員警（暱稱「Joy 醬」）之WECHAT個人資訊、對話 內容照片8 張、對話譯文一覽表、通訊軟體WECHAT群組內留 言圖片在卷可稽（見偵查卷第37至43頁）。 ⒊又扣案之咖啡包6包，經鑑驗檢出含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N- 異丙基色胺之咖啡包（合計驗前淨重35.9684公克，取樣量 0.6035公克，驗餘淨重35.3649公克），有臺北榮民總醫院 106年7月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷
可稽（見偵查卷第69頁）。
⒋並有自願受搜索同意書、新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、許富傑警員職務報告、查獲現場及扣案物照片6 張 在卷可稽（見偵查卷第19至25頁、第35頁、第44至47頁）， 復有含第三級毒品之咖啡包6 包、HTC 廠牌行動電話1 支（ 含0000000000門號SIM 卡1 枚）扣案可稽，堪認屬實。 ㈡被告之辯護人在本院準備程序中雖辯稱：本案係屬陷害教唆 云云。惟據證人即員警許富傑之證述及被告與員警通話譯文 ，可知被告除未拒絕與員警交易外，並以如自取便以較低價 錢賣出為誘因，希望員警至板橋交易，顯係立於主動、積極 之立場而欲促成前開交易，足見被告原已有販賣第三級毒品 咖啡包以營利之主觀意圖，並非因員警引誘始萌生。是被告 販賣第三級毒品未遂，並非基於警察之陷害教唆甚明。 ㈢又按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。被告在原審 雖否認係意圖營利而販賣上開毒品咖啡包，致無從得知其購 入上開毒品咖啡包之確實價格及是否確有買低賣高營利情事 ，惟販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，而每次交易之 價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出 售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因 份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出 確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法 追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認 係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣 之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向 對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖， 絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償 交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，被告係在網路 上出售毒品咖啡包予毫無交情之不特定人，以目前毒品危害 防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7 年以上 有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金）而言，若非有利可圖 ，被告豈會甘冒重刑之處罰，且無證據足認被告係以等同或 低於進價之價格販賣毒品，尚難據以為被告有利之認定，其 所辯無從採信，是被告販賣第三級毒品咖啡包予員警，其有
營利之意圖至為明顯。
㈣本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行已堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上對外 出售含有第三級毒品之咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交 易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之 實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購 買毒品之真意，故未完成毒品交易，然被告主觀上既原有販 賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行， 自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未 遂罪。被告意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時 構成毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三 級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關 係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有 第三級毒品部分，不另論罪。
㈡刑之加重減輕部分：
⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不 具購毒真意，縱有交付毒品，仍屬未遂，應依刑法第25條第 2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定。被告就販賣第 三級毒品之犯行於警詢及本院原審審理時均自白，有各該筆 錄在卷為憑（見偵查卷第14至17頁、第43至45頁、本院卷第 103頁、第108頁），被告所為之販賣第三級毒品犯行，合於 毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，應依該規定減 輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。
⒊辯護人雖為被告利益主張：被告買入毒品咖啡包時是為了供 己施用，後來因為被告罹患重度糖尿病，覺得施用毒品會嚴 重影響自身健康，想要戒掉，因此想把施用剩下的毒品處理 掉，才會想要賣掉，被告的出發點是為了戒掉毒品，與一般 販賣毒品的狀況截然不同，且被告身體有嚴重疾病，目前已 經戒毒，也有正常工作及生活，請審酌刑法第59條之適用云 云。然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成 整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需 之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革 除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並 積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為智識 正常之成年人，對此自不能諉為不知，竟漠視法令規定，在
網路上對不特定人販售上開含有第三級毒品之咖啡包，對他 人身心健康及社會治安危害非輕，其因不願自身健康遭毒品 戕害且貪圖小利，將毒品咖啡包隨意販售他人，全然不顧他 人之身心健康，犯罪動機實非良善，且被告所犯販賣第三級 毒品未遂犯行，法定本刑固為7 年以上有期徒刑之罪，然本 案既已先後適用刑法第25條第2 項未遂犯、毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定依序遞減其刑，其最低度刑已大幅降 低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法 重之情形，經綜核上開事由，尚難認被告於行為時，有何客 觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情 形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾 ，是辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採， 併此敘明。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告 就販賣第三級毒品未遂之犯行於警詢及本院中均自白犯罪， 自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，原 審未及審酌，容有未合。被告上訴指摘原判決所定之刑刑度 過重，雖無理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院 依法將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告貪圖不法利益，著手販賣含第三級毒品之咖啡包 予不特定人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之 危害，行為實有不當，惟念被告欲販賣之毒品咖啡包數量非 鉅，被告於警詢、本院審理時均坦承犯行，堪認尚知悔悟之 犯後態度，兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、未婚、從事 餐廳服務生之家庭與經濟狀況（見本院卷第107 頁），及其 罹患胰島素依賴型糖尿病，有衛生福利部中央健康保險局之 重大傷病通知書及診斷證明書在卷可稽（見本院卷第118 至 120 頁）、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。 ㈢又被告為謀私利而賣第三毒品，雖屬未遂，惟被告係利用行 動電話連接網路，在微信通訊軟體公開群組上刊登販售毒品 訊息，因網路傳播之特性，該販毒訊息得以快速流通於公眾 ，助長毒品之施用，對社會治安實潛藏高度危險，且毒品以 咖啡包之方式包裝，讓人在不自覺或鬆卸心情當中施用，其 危害及流通性較實際以毒品包裝販賣之方式更甚，是依其犯 罪情節及生活狀況，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制 裁之效之必要，爰不予諭知緩刑，辯護人所請宣告緩刑云云 ，並非可採，一併敘明。
㈣沒收部分：
⒈扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺之咖啡包6 包 （合計驗前淨重35.9684 公克，驗餘淨重35.3649 公克）， 係被告販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人 與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至因鑑驗用罄 部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。 ⒉另扣案之HTC 廠牌門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），為被告所有且供犯罪所用之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 許文章
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王心琳
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。