臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1655號
上 訴 人
即 被 告 李一弘
選任辯護人 陳德聰律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地
方法院106 年度重訴字第13號，中華民國107年3月13日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第6124號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李一弘知悉手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品 ，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於於公共場所 非法持有刀械之犯意，於民國105 年10月間，在新北市中山 橋下某跳蚤市場，以新臺幣（下同）500 元購入手指虎1 個 而持有之，並於106 年2 月14日某時許，將該手指虎置於其 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，行駛於公共往 來之道路，並於同日15時許，將上開自用小客車違規停放在 新北市中和區景平路及景德街之交岔路口網狀線之公共場所 。
二、李一弘知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀 械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得 製造、持有之，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造手 槍之犯意，於106 年1 月間，先在雅虎奇摩拍賣網站，以8, 500 元購得仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之道具槍1 支（ 具彈匣、撞針各1 個），復於106 年2 月間某日，又在雅虎 奇摩拍賣網站購得膛線刀1 把後，在其當時位在新北市○○ 區○○路000 ○0 號4 樓居所，以其所有電鑽1 個前端加裝 上開膛線刀將上開道具槍金屬槍管內阻鐵車通，進而製造成 具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號00 00000000號）。嗣李一弘於106 年2 月14日15時許，駕駛上 開自用小客車違規停放在新北市中和區景平路及景德街之交 岔路口網狀線，經警趨前舉發時，發覺李一弘有多項毒品前 科，徵得李一弘同意後，乃執行搜索，而於李一弘所駕駛上 開自用小客車上查獲上開手指虎1 個及改造手槍1 支，始悉 上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上開事實欄一、二所載之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查 、原審及本院審理時坦承不諱（見106 年度偵字第6124號卷 【下稱偵卷】第10至14、58、59頁，原審卷第245 、300 、 400 頁，本院卷第133 頁），並經證人即查獲警員高蓉涓、 吳俊龍分別於原審及本院審理時證述在卷（高蓉涓部分，見 原審卷第294 至296 頁；吳俊龍部分，見本院卷第126 至12 9 頁），且有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員吳俊龍、高蓉涓10 6 年2 月14日職務報告各1 份、現場查獲照片3 張、扣案物 品照片3 張在卷可稽（見偵卷第20至23、32、37、38、44、 45頁），復有上開手指虎1 個及改造手槍1 支（含彈匣1 個 ，槍枝管制編號0000000000號）扣案可證。再者，扣案之手 指虎1 個確為槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制刀械，有新 北市政府警察局中和分局106 年4 月17日新北警中刑字第10 63536084號函及所附之新北市政府警察局106 年4 月6 日刀 械鑑驗登記表存卷可查（見偵卷第82、84頁）；又扣案之改 造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）， 經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射 法鑑定，結果認係改造手槍，由仿GLOCK 廠27型半自動手槍 製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑 事警察局106 年3 月20日刑鑑字第1060018504號鑑定書1 份 在卷可稽（見偵卷第65頁至第67頁）。綜上所述，堪認被告 上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告之選任辯護人於本院審理時固為被告辯護以：手指虎是 在被告所駕駛之自用小客車內查扣，並非被告在公共場所攜 出云云。惟查，本件被告確實將手指虎置於上開自用小客車 內後，駕車上路，以此方式，將手指虎攜至新北市中和區景 平路及景德街之交岔路口網狀線之公共場所，而為警查獲乙 節，已如前述，是被告確實未經許可於公共場所攜帶刀械之 犯行，至為明確，其所為上開辯解，洵屬無據，要無可採。 ㈢綜上所述，被告確實有為如事實欄一所載、於公共場所非法 持有刀械犯行及如事實欄二所載、非法製造可發射子彈具殺 傷力之槍枝犯行，其所為上開辯解，應屬事後卸責之詞，不 足採信，本件事證明確，被告之犯行均堪認定。二、論罪
㈠查被告如事實欄一所示之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第15條第2 款之於公共場所非法持有刀械罪。公訴意旨認 被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項之非法持有刀 械罪嫌，雖有未洽。然被告上開將手指虎放置在上開小客車
上而行駛在公眾往來道路並停放在上開交岔路口網狀線，而 於公共場所非法持有刀械之事實，與起訴之基本事實同一， 而為起訴效力所及，且經原審及本院審理時當庭諭知被告涉 犯此部分罪嫌，請檢察官、被告及辯護人一併予以辯論（見 原審卷第396頁，本院卷第125頁），無礙於被告防禦權之行 使，本院自得予以審理，並變更起訴法條。
㈡查被告如事實欄二所示之行為，核係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第8 條第1 項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。 另被告製造槍枝前，製造、持有槍枝主要組成零件之行為， 係製造槍枝之階段行為，不另論罪（最高法院94年度臺上字 第7252號判決意旨參照）；其非法製造具殺傷力之槍枝後， 進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，亦不另 論罪。
㈢被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪。 ㈣按「㈠二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準 ，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法 79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同 時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪 徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪 徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪 徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間， 亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪， 受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有 關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行 ，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併 計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣 旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79 條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬 假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之 規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執 行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作 例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最 低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期 滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以 累犯論（最高法院87年度臺非字第25、371 、414 號判決） 。」（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議、最高法院 104 年度第7 次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告曾多次違 反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別以⒈100 年度簡 字第7777號判決判處有期徒刑3 月確定、⒉101 年度簡字第
1167號判決判處有期徒刑6 月、4 月、4 月確定，又因違反 藥事法案件，經原審法院分別以⒊102 年度訴字第334 號判 決判處有期徒刑6 月確定、⒋102 年度訴字第1625號判決判 處有期徒刑3 月確定，⒌因違反毒品危害防制條例案件，經 原審法院以101 年度易字第1421號判決判處有期徒刑4 月確 定，⒍違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以101 年度訴字第1401號判決判處有期徒刑3 年2 月確定，嗣經原 審法院以102 年度聲字第5155號裁定，就上開⒈至⒋案件定 應執行有期徒刑1 年10月，就上開⒌、⒍案件，定應執行有 期徒刑3 年4 月確定，並接續執行，其中應執行有期徒刑1 年10月部分，已於103 年1 月25日執行完畢，另應執行有期 徒刑3 年4 月部分，則於103 年1 月26日起執行，嗣於104 年6 月5 日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，惟遭 撤銷假釋，於106 年11月18日入監執行殘刑1 年7 月2 日， 有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，依上開說明，被告於 徒刑（即應執行有期徒刑1 年10月部分）執行完畢後5 年內 故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，除法定刑為 無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之 規定，加重其刑。
㈤按刑法第62條所規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵 查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；具有 裁判上或實質上一罪關係之犯罪，其中一部分犯罪已先被有 偵查權之機關或公務員發覺，行為人事後方就其餘未被發覺 之部分，自動供認其犯行，因與自首要件不符，並無自首減 刑規定適用之餘地（最高法院105 年度臺上字第859 號、96 年度臺上字2137號、90年度臺上字第5435號判決參照）。經 查：
⒈本案係員警徵得被告同意後執行搜索，先在被告上衣口袋查 獲扣案之彈殼1 顆、在被告手提袋內查獲扣案膛線刀1 把後 ，再對被告所駕駛上開自用小客車執行搜索，而在該車中央 鞍座扣得上開手指虎1 個，並在該車副駕駛座正下方扣得上 開改造手槍1 支等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院 審理時供承不諱，並經證人高蓉涓、吳俊龍證述明確，且有 自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、警員吳俊龍、高蓉涓106 年2 月14日 職務報告各1 份、現場查獲照片3 張、扣案物品照片3 張附 卷可考，此部分事實堪予認定。
⒉證人高蓉涓於原審審理時證稱：我與吳俊龍一起巡邏，巡邏 到新北市中和區景平路與景德街口時，發現上開小客車違停 在紅線及黃網線上，我們要上前進行舉發時，被告從7-11便
利商店走出來，當下向我們表明該小客車是他的，經我們盤 查發現被告有多項前科，徵得被告同意後執行搜索後，我跟 吳俊龍在被告身上找到彈殼，且將被告手上拿的東西打開看 ，就看到膛線刀，被告當場向我們表示彈殼只是裝飾用，再 經被告同意搜索上開小客車之後，因為已在被告身上查獲彈 殼，我跟吳俊龍認為需要請其他員警過來協助搜索，所以就 請求支援，在其他支援員警到場以前，在場員警只有我跟吳 俊龍，吳俊龍跟被告的對話，我都可以聽到，我就在旁邊， 被告並沒有向吳俊龍跟我提到車上有槍枝，其他員警到場之 後就進行搜索，在上開小客車中央鞍座發現扣案手指虎，副 駕駛座正下方發現扣案改造手槍，查獲扣案改造手槍後，被 告當時只有說是網路上購買的，直到後來我們對被告做警詢 筆錄時，被告才供出扣案改造手槍是他購買後加以改造的， 我們才知道扣案改造手槍是被告製造的，之前尚未懷疑扣案 之改造手槍是被告製造的等語（見原審卷第294 至296 頁） 。證人吳俊龍於本院審理時證稱：當時我看到被告上開自用 小客車違規停放在網狀線上，因車內沒有駕駛，便在場等候 被告到場，被告承認車子為其所有，我們才有盤查作為。我 們取得被告同意執行搜索，而在執行搜索前，我先詢問被告 身上有無違法物品，被告自行把彈殼1 顆拿出來，我詢問被 告為何會有彈殼在身上，被告就承認彈殼是他的，但是沒有 提到車內還有其他的槍枝和刀械的部分等語（見本院卷第12 6 至129 頁），足見警員高蓉涓及吳俊龍當場自被告身上及 手持物品查獲其持有扣案彈殼1 個及膛線刀1 把後，即足以 懷疑被告涉嫌持有違反槍砲彈藥刀械管制條例之管制物品， 隨即通知支援員警，並且待支援員警到場後，對上開小客車 進行搜索，而查獲扣案之改造手槍1 支及手指虎1 個，縱員 警當場尚未懷疑扣案改造手槍1 支為被告所製造，而係至被 告接受警詢後，方由被告供述中得悉扣案改造手槍為被告所 製造之情，然被告其中一部分犯罪即非法持有可發射子彈具 殺傷力之槍枝犯行已先為員警發覺，縱使被告嗣後再供出其 非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，依上開說明，仍 與自首要件不符。
⒊由上開證人高蓉涓及吳俊龍之證述，可知被告所辯：於員警 尚未搜索上開自用小客車前，我就向警察表示我車上有槍云 云，並非真實，洵無足採，故本件核與自首之要件不符，而 無刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項等 規定適用之餘地。
㈥另被告之辯護人為被告主張：請依刑法第59條規定，酌量減 輕被告之刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必
須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而 酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（ 最高法院102 年度臺上字第4140號、102 年度臺上字第2503 號、100 年度臺上字第5114號判決意旨參照）。查被告任意 持有管制刀械、製造具殺傷力之改造手槍，對社會治安危害 重大，行為實屬不當，兼衡其國中肄業之教育程度、曾受僱 從事油漆工作及其家庭經濟狀況（見原審卷第291 頁）等一 切情狀，認被告尚非顯可憫恕，並無科以最低度刑仍嫌過重 之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部 分主張，尚非可採，併此敘明。
三、維持原判決之理由
㈠原審本於同上見解，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第15條第2 款、刑法第11條前段、第47條第1 項、第41 條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第2 項 、第4 項等規定，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件之前科，素行非佳，竟於公共場所任意持有管制刀械、 製造具殺傷力之改造手槍，對社會治安危害重大，行為實屬 不當，並參酌其犯罪動機、目的、手段、犯後態度，兼衡其 國中肄業之教育程度、曾受僱從事油漆工作及其家庭經濟狀 況等一切情狀，分別就被告所犯於公共場所非法持有刀械部 分，處有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準，就其所 犯非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝部分，處有期徒刑5 年 2 月，併科罰金6 萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準。 又依刑法第50條第1 項之規定，就被告所犯上揭2 罪所宣告 有期徒刑，不予合併定應執行刑。並說明：⒈扣案之手指虎 1 個，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所列物 品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與 否，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯於公共場所非 法持有刀械罪主文項下，宣告沒收之；⒉扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為號0000000000號），係槍 砲彈藥刀械管制條於公共場所非法持有刀械例第4 條第1 項 第1 款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規定，於被告所犯
非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪主文項下，宣告沒收 之；⒊被告於原審審理時供稱：我本案製造有殺傷力之槍枝 所用之膛線刀、電鑽為我所有，又扣案之膛線刀並未用於本 案製造有殺傷力之槍枝等語（見原審卷第248 、300 頁）， 是未扣案之膛線刀1 把、電鑽1 個為被告所有供其製造可發 射子彈具殺傷力之槍枝所用之工具，應依刑法第38條第2 項 、第4 項規定，於被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之 槍枝罪主文項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額；⒋扣案之膛線刀1 把，被告於 原審審理時供稱：我並未使用在我本案非法製造可發射子彈 具殺傷力之槍枝犯行等語（見原審卷第248 、300 頁），證 人高蓉涓於原審審理時亦證稱：被告從7-11便利商店出來時 ，手上就拿著他網購的東西，我等打開看，就看到扣案之膛 線刀等語明確（見原審卷第296 頁），又依卷內事證，亦尚 難認與被告本案犯行有關聯，是不予宣告沒收，附此敘明； ⒌扣案之子彈2 顆，經送鑑驗結果認不具殺傷力，有內政部 警政署刑事警察局106 年3 月20日刑鑑字第1060018504號鑑 定書1 份在卷可稽（見偵卷第65頁至第67頁），是該子彈2 顆並非違禁物，自無庸宣告沒收。另扣案之彈殼1 顆，並非 違禁物，亦無庸併予宣告沒收等語。其認事用法核無違誤， 量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：手指虎的部分，我是放在車上，並未攜 出至公共場所；槍砲部分，我主張我有自首；又我改造之槍 枝，並非精良，殺傷力不大，情節非重，縱科以法定刑，仍 有情輕法重之嫌，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。 ㈢惟查，⒈被告確實於公共場所非法持有刀械，⒉被告所犯非 法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，核與自首要件不合 ，及⒊本件並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地等節， 業據本院論駁如前（詳如理由欄一、二㈤、㈥所載）。被告 猶執上開情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，核無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官江祐丞提起公訴，經檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
被告所犯非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之
理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告所犯於公共場所非法持有刀械罪部分，不得上訴。 書記官 陳采薇
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之 者。
三、結夥犯之者。