臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1642號
上 訴 人
即 被 告 李螢錩
選任辯護人 林傳欽律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 黃美娟
選任辯護人 陳宗佑律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 謝家宏
選任辯護人 徐翊昕律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院105年度訴字第674號，中華民國107年1月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第11780號、105年
度偵字第1443號、105年度偵字第1444號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李螢錩明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，亦 明知甲基安非他命為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥 ，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠李螢錩基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以 其持有之門號0000000000號行動電話，與如附表一編號1至 18所示之相對人聯繫後，於如附表一編號1至18所示之時間 及地點，以如附表一編號1至18所示之毒品種類、數量及金 額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至18所 示之相對人。
㈡李螢錩另行起意，基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命 之犯意，以其持有之門號0000000000號行動電話，與如附表 二編號1至2所示之相對人聯繫後，分別於如附表二編號1至2 所示之時間及地點，以如附表二編號1至2所示之毒品種類及 數量，無償轉讓禁藥甲基安非他命予如附表二編號1至2所示 之相對人。
二、黃美娟前因①施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法 院以97年度訴字第454號判決分別判處有期徒刑8月、5月， 應執行有期徒刑1年，再經本院以97年度上訴字5432號判決 上訴駁回，又經最高法院以98年度台上字第1277號判決駁回 上訴而確定；②施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方 法院以98年度訴字第82號判決分別判處有期徒刑9月、6月，
應執行有期徒刑1年1月確定；③施用第一級毒品案件，經臺 灣桃園地方法院以99年度審訴字第1319號判決判處有期徒刑 1年2月確定。上開①②所示案件，經臺灣新竹地方法院以99 年度聲字第351號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年確定，與 上開③所示案件接續執行，於民國101年9月14日縮短刑期假 釋出監併付保護管束，於102年4月23日保護管束期滿假釋未 經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。 詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其 持有之門號0000000000號行動電話，與如附表三編號1至3所 示之相對人聯繫後，於如附表三編號1至3所示之時間及地點 ，以如附表三編號1至3所示之毒品種類、數量及金額，販賣 第二級毒品甲基安非他命予如附表三編號1至3所示之相對人 。
三、謝家宏前因搶奪強盜之軍法案件，經陸軍獨立第五十一旅司 令部以86年判字第24號判決判處有期徒刑12年確定，於91年 5月22日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於93年11月 24日入監執行殘刑6年11月又30日，然於95年4月4日因另案 借執行，至97年12月10日始解還臺南軍監繼續執行上開殘刑 ，並於103年2月16日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯） 。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持 有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以 其持有之門號0000000000號行動電話，與葉國安聯繫後，於 104年7月30日某時許，在新竹縣○○市○○○路000號6樓62 6室內，以新臺幣（下同）8,000元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命17.5公克予葉國安。
四、嗣經警分別於㈠104年11月9日下午6時10分許，在新竹縣○ ○鎮○○路○○○段000巷00號拘提李螢錩到案，並扣得如 附表四編號1所示之行動電話，及與本案無關如附表四編號2 至6所示之物。㈡104年11月9日下午3時5分許，在新竹縣○ ○鎮○○○街0號拘提黃美娟到案，並扣得如附表四編號10 所示之行動電話，及與本案無關如附表四編號11至12所示之 物。㈢104年11月18日下午3時25分許，在新竹市○○○○○ 街00號前拘提謝家宏到案，並徵得謝家宏同意搜索後，在新 竹市○○○○○街00號1樓E室內，扣得與本案無關如附表四 編號13至14所示之物。
五、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告李 螢錩、黃美娟、謝家宏及其等之辯護人於言詞辯論終結前， 均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力 予以爭執（見本院卷第355至368頁、第469至483頁），本院 復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經 調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠關於被告李螢錩部分（即事實欄部分）：
⒈上開事實欄所示犯罪事實，業據被告李螢錩於偵查、原審 及本院審理時坦承不諱（見臺灣新竹地方檢察署104年度偵 字第11780號卷【下稱偵卷】第76頁至第78頁反面、第218至 222頁；臺灣新竹地方法院104年度聲羈字第222號卷第22頁 至第24頁反面；臺灣新竹地方法院105年度訴字第674號卷【 下稱原審卷】卷一第156至158頁、第162頁；原審卷二第275 頁；本院卷第484至492頁、第497頁），核與證人陳莎威（ 見臺灣新竹地方檢察署104年度他字第1349號卷【下稱他卷 】卷三第208至220頁、第243至245頁）、彭弘傑（見他卷三 第101至105頁、第122至124頁、龔冠中（見他卷三第249至2 53頁、第268至270頁）、范富旺（見他卷三第153頁至第155 頁反面、第167至169頁）、潘偉寧（見他卷三第128至133頁 、第147至149頁）、馮久芸（見他卷三第173至177頁、第20 2至204頁）分別於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有 臺灣新竹地方法院104年聲監字第346號通訊監察書（見原審 卷一第205至207頁）、臺灣新竹地方法院104年聲監續字第 276號通訊監察書（見原審卷一第208至210頁）、臺灣新竹
地方法院104年本院104年聲搜字第470號搜索票（見他卷三 第35頁）、新竹市警察局刑警大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物 品目錄表（見他卷三第35頁反面第37頁）、通訊監察譯文（ 見他卷三第42至49頁、第54至56頁、第61至71頁、第76至78 頁）、住所照片2張（見他卷三第80頁）在卷可憑。此外， 復有扣案如附表四編號1之行動電話1支（含SIM卡1張）可資 佐證。
⒉販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況且本件被 告李螢錩所為如事實欄㈠（即附表一）所示之販賣第二級 毒品犯行，業經被告李螢錩供認在卷，詳述如前，而被告李 螢錩販毒的利潤就是賺取一點現金或供自己施用毒品的量等 情，亦據被告李螢錩於原審中供述在卷（見原審卷一第156 至157頁），是被告李螢錩確有販賣毒品藉此牟取價差利潤 以營利之意圖，自堪認定。
⒊綜上，足認被告李螢錩上揭任意性自白核與事實相符，堪以 採信，此部分罪證明確，被告李螢錩有如事實欄㈠（即附 表一）所示之販賣第二級毒品犯行及如事實欄㈡（即附表 二）所示之轉讓禁藥等犯行，均堪認定，應依法論科。 ㈡關於被告黃美娟部分（即事實欄部分）：
⒈訊據被告黃美娟固不否認與劉永長、張奕昆均認識，且有於 104年9月14、21日與劉永長電話聯繫，另於104年9月23日與 張奕昆聯絡通話等情（見本院卷第493至495頁），惟矢口否 認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與劉
永長、張奕昆通話的內容均與毒品無關，劉永長、張奕昆之 證述並不實在云云。被告黃美娟之辯護人亦為其辯護略稱： 原判決採認被告黃美娟有販賣第二級毒品犯行的證據僅有與 之利害相反之證人劉永長、張奕昆之供述證據，別無其他補 強證據，而由監聽譯文中，亦無與毒品種類、數量、金額有 關之言詞，且證人劉永長、張奕昆與被告黃美娟前有曖昧之 男女關係，又皆為有施用毒品之人，也知悉供出毒品來源可 以減刑優待，故其等陳述可信性較低，既無其他客觀證據可 以佐證其販賣毒品事實，應將此利益歸於被告黃美娟，對其 為有利之認定而為無罪判決云云。
⒉然查：
⑴附表三編號1、2部分（販毒對象為劉永長）： ①依卷附之104年9月14日22時20分48秒（編號B01）、104年9 月21日19時20分59秒（編號B04）、19時36分42秒（編號B05 ）、19時37分51秒（編號B06）之通訊監察譯文所示（見他 卷一第45頁），可知證人劉永長撥打被告黃美娟持用之門號 0000000000號行動電話，通話內容為：（編號B01）「A（被 告黃美娟）：喂。B（證人劉永長）：有辦法買嗎？A：那邊 到處都臨檢你知道嗎？B：我不知道耶。A：喔大臨檢喔今天 。B：是喔。A：明天早上我再過去找你好了，你幹嘛，現在 這麼晚了還要吃東西喔。B：對啊。A：我們明天早上去吃早 餐好了啦。B：喔好啦。A：幾點要上班？上班之前我們再去 吃，去吃那個便宜的喔。B：8點啦。A：沒辦法請貴的喔。B ：好。A：那我8點的時候過去我們再開車去吃好了。B:8點 我就上班了。A：7點半好不好。B：好好。」、（編號B04） 「A（被告黃美娟）：喂。B（證人劉永長）：現在有辦法嗎 。A：有辦法，載你去新竹哦。B：呃不用我到義民廟找妳好 了。A：你要順便載你去哦。B：對阿。A：好啦好啦好啦。B ：一樣幫我帶禮盒來就好。A：你要，我知道我知道。B；好 那我現在過去義民廟蛤。A：好啦好啦。B：好好。」、（編 號B05）「A（被告黃美娟）：你現在在那裡。B（證人劉永 長）：在義民廟這裡籃球場這裡。A：籃球場那裡哦。B：嗯 。A：好啦好啦。B：好。」、（編號B06）「B（證人劉永長 ）：喂。A（被告黃美娟）：你走到下面停車場這邊阿。B： 下面停車場。A：對對你走下來就好了。B：好。A：好。」 。
②證人劉永長於警詢時證稱：伊於104年9月15日上午7時30分 許，有以1,000元向黃美娟購買毒品安非他命1小包，重量約 0.5公克，是在伊住處新竹縣湖口鄉榮光路附近交易，監聽 譯文中所指「吃那個便宜的」是指安非他命，另104年9月21
日晚上7時37分許，也有以2,000元向黃美娟購買毒品安非他 命1小包，重量約0.8公克，是在新竹縣新埔鎮義民路3段義 民廟前停車場交易，監聽譯文中所指「一樣幫我帶禮盒來就 好」是毒品的代號等語（見他卷二第4至5頁）；繼於偵查中 亦證稱：104年9月15日上午7時30分許，在伊住處附近交易 1,000元的安非他命，是黃美娟親自拿給伊，一手交錢一手 交貨，黃美娟是透過朋友介紹認識的，另於104年9月21日晚 上7時37分許，伊在新埔鎮義民廟前向黃美娟購買2,000元的 安非他命，也是黃美娟親自交給伊的等語（見他卷二第27至 28頁）；又於原審審理時證稱：「（問：對於你在警察局筆 錄提到，你於104年9月15日上午7時在新竹縣湖口鄉榮光路 附近向黃美娟購買1,000元甲基安非他命，有何意見？）沒 有意見」、「（請求提示104年度他字第1349卷一第45頁編 號B01通訊監察譯文，並告以要旨）（問：這則譯文中B是你 ，B說『有辦法買嗎？』此為何意）（閱覽後答）這個本來 是說要請黃美娟幫我送甲基安非他命過來，但黃美娟說那邊 都大臨檢，所以她沒有過來」、「（問：上開譯文中，A說 『明天早上我再過去找你好了，你幹嘛，現在這麼晚了還要 吃東西喔』，你就說『對啊』，『吃東西』所指何意？）甲 基安非他命」、「（問：上開譯文中，A說『我們明天早上 去吃早餐好了啦』，B就說『喔好啦』，此為何意？）就是 說改到明天早上送，並不是明天早上去吃早餐」（見原審卷 二第66頁、第68至69頁）；「（問：你是否又於104年9月21 日晚上7、8時之間，在新竹縣新埔鎮義民廟前停車場向黃美 娟購買新臺幣2,000元的甲基安非他命？）是」、「（請求 提示104年度他字第1349卷一第45頁編號B04通訊監察譯文， 並告以要旨）（問：104年9月21日你又再打電話給黃美娟， 然後問她說『現在有辦法嗎』，此為何意？）就是跟B0 2 一樣，也是要買毒品」、「（問：在上開譯文中，你後來又 說『一樣幫我帶禮盒來就好了，此處的『禮盒』也是指甲基 安非他命嗎？還是指中秋月餅？）應該是甲基安非他命吧」 、「（請求提示104年度他字第1349卷一第45頁編號B06通訊 監察譯文，並告以要旨）（問：B06譯文的時間是在104年9 月21日晚上7時37分左右，黃美娟說『你走到下面停車場這 邊阿』，所以你們是在義民廟的停車場見面嗎？）是」等語 （見原審卷二第67頁、第72至73頁）。總此，可見證人劉永 長對於前揭時、地，向被告黃美娟購買第二級毒品甲基安非 他命之情節及其向被告黃美娟購買毒品之前，均有先以電話 聯絡交易毒品事宜，並就其與被告黃美娟通話暗語意義供證 明確，先後證述大致相合，復有上開通訊監察譯文可參，並
有扣案如附表四編號10之行動電話（含SIM 卡1 張）可佐， 徵而可信。
⑵附表三編號3部分（販毒對象為張奕昆）：
①依卷附之104年9月23日0時23分18秒（編號B20）、0時43分2 秒（編號B21）、5時47分47秒（編號B22）之通訊監察譯文 所示（見他卷一第48頁），可知證人張奕昆撥打被告黃美娟 持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：（編號B2 0）「A（被告黃美娟）：喂。B（證人張奕昆）：喂親愛的 你在那。A：你誰。B：阿昆阿。A：哦怎樣我在新埔阿。B： 妳在新埔。A：嘿阿。B：妳現在方便嗎。A：你現在在那裡 阿，要過去載你是嗎。B：湖口。A：湖口。B：湖口有一件 重要事情跟妳討論一下。A：好湖口那裡。B：呃我家那邊可 以嗎。A：好好好我到的時候打電話給你。B：好好好。」、 （編號B21）「A（被告黃美娟）：我的門被我媽鎖住要6點 才有辦法去啦。B（證人張奕昆）：蛤。A：我的門樓下被我 媽鎖住我媽把它鎖住沒辦法出去，早上6點我媽起床才可以 出去阿。B：好好。A：那我6點再打給你蛤。B：好好好。A ：好。」、（編號B22）「A（被告黃美娟）：我快到了耶。 」。
②證人張奕昆於警詢時證稱：伊於104年9月23日上午5時47分 許，有以1,000元向黃美娟購買毒品安非他命1小包，重量約 1.0公克，是在伊住家附近的OK便利商店前交易，是黃美娟 與伊一手交錢一手交貨，監聽譯文中所指「B：妳現在方便 嗎。A：你現在在那裡阿，要過去載你是嗎。」就是指要交 易毒品的事情等語（見他卷二第36頁正反面）；繼於偵查中 證稱：104年9月23日早上5時47分許，伊在伊住處附近的OK 便利商店前，向黃美娟購買1,000元的安非他命，一手交錢 一手交貨，交易前是伊主動打電話給黃美娟等語（見他卷二 第50頁）；又於原審審理時證稱：「（問：有無於104年9月 23日早上5、6點間向黃美娟在新竹縣新埔鎮民善路128巷附 近OK便利商店購買1,000元甲基安非他命？）有」、「（問 ：你向黃美娟買毒品都是何處交易？）104年9月23日這一次 是在全家便利商店，因為OK便利商店後來改成全家便利商店 ，所以就變成有兩家全家便利商店，這兩家全家便利商店都 在成功路上」、「（問：104年9月23日這一通黃美娟打電話 給你說我快到了耶，在這一通電話之後你等了多久之後，黃 美娟才跟你交易毒品？）20幾分鐘吧，有一點忘了」、「（ 問：就B21的譯文，黃美娟說我的門被我媽鎖住要6點才有辦 法去啦，之後你說好好，黃美娟說那我6點再打給你蛤，結 果黃美娟在上午5時47分就打給你說我快到了耶，你認為快
到是3分鐘、5分鐘還是半小時之後才會到？抑或如你方才所 說大約20分鐘你就會過去？）半小時」等語（見原審卷二第 85頁、第88頁、第93頁）。總此，可見證人張奕昆對於前揭 時、地，向被告黃美娟購買第二級毒品甲基安非他命之情節 及其向被告黃美娟購買毒品之前，會先以電話聯絡交易毒品 事宜，並就其與被告黃美娟通話暗語意義有所指明，證述情 節大致相合，且有上開通訊監察譯文可參，並有扣案如附表 四編號10之行動電話（含SIM卡1張）可佐，要屬可信。 ⑶被告黃美娟及其辯護人固以證人劉永長、張奕昆均與被告黃 美娟前有曖昧之男女關係，又皆為有施用毒品之人，也知悉 供出毒品來源可以減刑優待，故其陳述可信性較低而難逕採 云云置辯。然證人劉永長、張奕昆於原審審理時均嚴正否認 與被告黃美娟有男女間之追求及交往情形（見原審卷二第81 頁、第90頁）；證人劉永長因本案為警查獲時，經採其尿液 送驗後呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並因施用第二 級毒品甲基安非他命之犯行，經臺灣新竹地方檢察署檢察官 以104年度毒偵字第2250號為緩起訴處分確定；另證人張奕 昆因本案為警查獲後，亦未因施用毒品犯行遭刑事訴追等情 ，有本院被告前案紀錄表各1份附卷可佐（見原審卷二第115 頁、第116頁），可見證人劉永長、張奕昆並無毒品危害防 制條例第17條第1項規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯 或共犯，而得減輕或免除其刑之問題，其等自無為圖減免自 身刑責而誣指被告黃美娟之必要。況且，綜觀證人劉永長、 張奕昆自警詢、偵查以迄106年11月23日原審審理時，堪可 確信已無涉毒品相關案件，仍均證述如上，益見辯護人於本 院審理時為被告辯陳：證人劉永長、張奕昆與被告黃美娟前 有曖昧之男女關係，又皆為有施用毒品之人，渠等因無從知 悉將來是否會受追訴處罰，所以先供出被告以作為減刑保險 ，亦非不可想像云云，均與事證不符，僅屬臆測，並無可採 。
⑷再者，證人劉永長於原審審理時尚證稱：伊被警察約談之後 ，還有與黃美娟見過兩次面，一次是伊被抓的那一天，黃美 娟打電話給伊，伊約黃美娟到公司見面，當時就有問伊有無 跟警方說伊與黃美娟交易甲基安非他命的事，另一次是黃美 娟帶人到伊家裡，交代伊在開庭傳伊作證時要說伊沒有跟黃 美娟交易毒品等語（見原審卷二第76頁）；另證人張奕昆於 原審審理時亦證稱：伊被警察約談後，黃美娟有找伊兩次， 叫伊翻供，叫伊要說由伊出錢，兩個人共同去拿的，伊雖拒 絕，但黃美娟還是叫伊翻供，黃美娟是說兩個證人有一個證 人翻供就變成不會咬她之類的等語（見原審卷二第91至92頁
）。綜此，足認被告黃美娟於案發後，分別要求證人劉永長 、張奕昆為不實之證述，衡情倘被告黃美娟並無此部分販賣 毒品犯行，顯無必要多此一舉；反之，證人劉永長、張奕昆 於警詢及偵訊時指證被告黃美娟所為販賣毒品之事，乃屬極 其嚴重之刑事犯罪行為，若渠等2人均係無中生有、虛捏誣 指，則被告黃美娟理當深感錯愕、憤怒，甚至訴請司法機關 究明曲直，捍衛己身清白，然自案發以來，並未見如此作為 ，尚與一般常情有違，則被告黃美娟有販賣毒品予證人劉永 長、張奕昆，其為免自己受刑事追訴或處罰之風險，始有要 求證人劉永長、張奕昆串供為不實陳述之舉，要無明顯悖於 常理，益徵證人劉永長、張奕昆上開證述，乃與事實相合， 尚不得逕予捨棄而不採。
⒊承上理由欄貳㈠⒉所述之毒品交易特性、所圖利益之非法 販賣行為目的，被告黃美娟為智識正常之成年人，且有多次 違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例前科，對於甲基 安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔， 而被告黃美娟與證人劉永長、張奕昆雖屬朋友關係，然渠等 交往關係尚非密切，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被 告黃美娟當無甘冒重典依購入價格轉售、代購之理。又被告 黃美娟於未及10日間（自104年9月15日起至104年9月23日止 ），即有3件販賣毒品之犯行，其販賣毒品次數之頻繁、間 隔之短暫，更反應其遭查緝之風險甚高，若非意圖營利販賣 ，又豈有此情？兼以被告黃美娟於警詢時供稱：伊於104年8 、9 月間，向彭勝銘拿甲基安非他命的價格是4 公克3,500 元、17公克9,000 元、4 公克4,000 元等語（見他卷一第10 至11頁、第13頁），而其於104 年9 月間，販賣甲基安非他 命予證人劉永長、張奕昆的價格則是0.5 公克1,000 元、0. 8 公克2,000 元、1 公克1,000 元，足見被告黃美娟有取得 「價差」之利潤，據此勾稽，被告黃美娟販賣毒品，主觀上 具有營利之意圖，已可認定。
⒋綜上，足認被告黃美娟上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採 ，本件既經上開證人劉永長、張奕昆證述在卷，又有通訊監 察譯文為證可資補強，並有扣案如附表四編號10所示之行動 電話可佐，則其於如附表三編號1至3所示之時間及地點，以 如附表三編號1至3所示之毒品種類、數量及金額，販賣第二 級毒品甲基安非他命予劉永長、張奕昆之犯行，罪證明確， 均堪認定，應依法論科。
㈢關於被告謝家宏部分（即事實欄部分）：
⒈訊據被告謝家宏固不否認與葉國安係吸毒的朋友（見本院卷
第498頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給葉國安，伊只是幫忙，順 便也要拿云云。被告謝家宏之辯護人則為其辯護略稱：被告 否認犯行，當知是與葉國安一起向上手購買毒品，交易後隨 即依出資比例分配毒品，依葉國安於原審證述可知，被告謝 家宏並沒有賺取差價，依監聽譯文所示，亦知被告謝家宏與 葉國安一直在確認彼此身上的錢夠不夠，可見渠等係在湊錢 合買毒品，此部分除監聽譯文及葉國安之證述外，別無其他 證據，事證尚有未足，應為無罪判決，縱認有毒品交付，也 應只該當轉讓毒品罪云云。
⒉然查：
⑴依卷附之104年7月30日11時43分33秒之通訊監察譯文所示（ 見他卷六第49頁），被告謝家宏以其持有之門號0000000000 號行動電話撥打證人葉國安之行動電話，通話內容為：（編 號D65）「B（被告謝家宏）：你在那裡你在那裡。A（證人 葉國安）：這這這呀！一樣阿。B：你身上有多少錢。A：8 仟阿。B：那你等我一下我去找我朋友，我身上錢也沒那麼 多，你等我一下。A：哦！好阿！我不知道說你那可不可以 ，我昨天原本是說下午打給你，我原本是要找一個哥哥的， 我不知道你那裡到底。B：現在是說你等我阿。A：你還差多 少錢。B：沒有啦！我現在是想說找我，我身上沒有那麼多 ，我去找我哥哥啦！我就把那個小的放出去。A：好好好。B ：差不多20分。」。
⑵證人葉國安於警詢時證稱：陳耀庭於104年7月29日向伊購買 8,000元的甲基安非他命，並已付錢給伊，伊於隔天即104年 7月30日跟上游謝家宏拿17.5公克的甲基安非他命，旋即在 同日晚上至新竹市林森路拿給陳耀庭8公克等語（見他卷六 第26頁正反面）；繼於偵查中證稱：伊曾向謝家宏購買第二 級毒品安非他命，因為伊與謝家宏曾在同一棟大樓住過，知 道謝家宏有毒品可買，而伊賣給陳耀庭的8公克安非他命就 是向謝家宏所購買的，交易地點是在謝家宏竹北市中正東路 的租屋處，時間是晚上，是以8,000元代價，買到17.5公克 ，伊在向謝家宏拿到安非他命後，才聯絡陳耀庭，忘記是什 麼時間，伊是以1公克1,000元賣給陳耀庭等語（見他卷六第 51 頁反面至第52頁）；又於原審審理時證稱：伊有先打電 話聯絡謝家宏，當時是要拿到毒品去賣給別人等語（見原審 卷二第98頁）。總此，可見證人葉國安對於前揭時、地，向 被告謝家宏購買第二級毒品甲基安非他命之情節及其向被告 葉家宏購買毒品之前，會先以電話聯絡交易毒品事宜，所供 大致相合，且有上開通訊監察譯文可參，核屬可信。
⑶被告謝家宏於警詢時雖供稱：葉國安出資8,000元，伊出資7 ,000元，合資向綽號「泡麵」之人購買1兩之甲基安非他命 ，伊攜帶電子磅秤下樓至「泡麵」所駕車輛內秤重，再上樓 分給葉國安半兩等語（見他卷六第58頁反面至第59頁）；繼 於偵查中改稱：葉國安出資8,000元，伊出資7,000元，合資 向「泡麵」購買1 兩之甲基安非他命，交易當時葉國安在旁 邊，並各分得半兩等語（見他卷六第82頁反面至第83頁）； 嗣於偵訊時又稱：葉國安出資8,000 元，伊出資7,000 元， 合資向「泡麵」購買1 兩之甲基安非他命，在伊住處樓下， 葉國安也在旁邊，葉國安在樓下交給伊8,000 元，上樓後葉 國安分得近20公克等語（見臺灣新竹地方檢察署105 年度偵 字第1444號卷一第424 至425 頁）；又於原審準備程序時供 稱：葉國安出資8,000 元，伊出資7,000 元，合資向「泡麵 」購買1 兩之甲基安非他命，伊與葉國安一同下樓，但未攜 帶電子磅秤，亦未進入「泡麵」所駕車輛內，之後上樓分給 葉國安近20公克等語（見原審卷一第161 頁）。茲經仔細參 核，可見被告謝家宏就104 年7 月30日係何人下樓交易毒品 、有無攜帶電子磅秤下樓、有無進入綽號泡麵之人所駕車輛 內、分得毒品之數量等節，所述均有不一，供詞反覆，已難 逕採。
⑷再者，細觀前開通訊監察譯文內容，並無隻字片語提及葉國 安與被告謝家宏2人欲合資購買毒品之情詞，倘被告謝家宏 係與葉國安合資購買，則在葉國安表示欲合資購買後，衡情 被告謝家宏應會提及有無合資購買之意願、其現有資金數額 、欲購買毒品之對象、雙方分得毒品之比例，或明白表示其 資金不足而拒絕等等，然本件證人葉國安表示有8,000元後 ，被告謝家宏僅表示其身上並無那麼多，卻又要求證人葉國 安等伊，伊要先去找朋友，之後證人葉國安再詢問被告謝家 宏差多少時，被告謝家宏卻又未回覆具體金額，僅空泛隱晦 表示沒有，伊要先去找哥哥等語，是被告謝家宏上揭未明白 告知是否有合資購買意願、未表示有多少資力可合資購買、 未就合資購買毒品之內容進行任何討論，僅一再隱晦要求證 人葉國安等待之舉，尤其本院審理時訊之被告謝家宏，於上 開通訊監察譯文中之「我就把那個小的放出去」究屬何意？ 其辯稱意謂「我把小的戒指拿去當」（見本院卷第498頁） ，惟此與該段對話合併理解，實無前後語意之合理貫連，益 見均與一般合資購買毒品之聯繫內容有異，難認渠等之間有 合資購買毒品之關係存在。是被告謝家宏上開所辯，應係臨 訟虛擬之詞，顯難憑採。
⑸至證人葉國安於原審審理時雖證稱：伊出資8,000元，與謝
家宏合資購買1兩之甲基安非他命，我與謝家宏一同下樓， 之後我分得近20公克等語（見原審卷二第100至第101頁）， 然若證人葉國安確係與被告謝家宏合資購買，衡情自可於案 發之初記憶較為深刻之時將上情據實以告，但觀其前於104 年11月17日警詢、偵訊時，均未曾供述此一對被告謝家宏有 利之事，尤其於原審審理時又證稱：伊並沒有注意到謝家宏 有無拿錢出來，伊與謝家宏見面時，謝家宏也沒有告知其要 拿多少錢出來買毒品等語（見原審卷二第103頁），足見渠 等間根本難認有何洽談合資購買毒品之情。再參酌證人葉國 安於原審中曾供證：於104年7月30日伊跟上游謝家宏拿17.5 公克8,000 元的甲基安非他命，再轉賣給陳耀庭8 公克，我 跟謝家宏間並無合資的情形，全部交易過程如同我偵訊時所 述等語（見原審卷一第238 頁），足認證人葉國安前開所言 與被告謝家宏合資購毒云云，要係為脫免被告謝家宏之刑事 責任所為迴護之詞，不足採信。
⒊承上理由欄貳㈠⒉所述之毒品交易特性、所圖利益之非法 販賣行為目的，被告謝家宏為智識正常之成年人，且有多次 違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例前科，對於甲基 安非他命價格昂貴、取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律就此懸有重典處罰等情，當知之甚稔， 而被告謝家宏與證人葉國安並非至親或密切交往關係，倘無 從中賺取差價或投機貪圖小利，被告謝家宏當無甘冒重典， 無端義務無償為他人代購毒品。是被告於事實欄所示販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上即具有營利之意圖 ，至為灼然。辯護人另以被告並無營利之意圖，而僅屬轉讓 第二級毒品犯行云云置辯，尚難採憑。
⒋綜上所述，足認被告謝家宏上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無 可採，罪證明確，被告謝家宏販賣第二級毒品犯行洵堪認定 ，應依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告李螢錩就事實欄㈡所示行為 後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行， 並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項 則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期
徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」經比較新舊法之 結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓禁藥罪 之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限 提高為5,000萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應 依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前藥 事法第83條第1項之規定。是以本案事實欄㈡部分，應適 用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。 ㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告 列管之禁藥，依法不得販賣、持有、轉讓。明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安 非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資 處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原 則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬 元以下罰金；而104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元 以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除