臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1631號
上 訴 人
即 被 告 傅 項
選任辯護人 楊偉毓 律師
葉慶人 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
6年度訴字第629號，中華民國107年3月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第8545號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
傅項共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、傅項明知4-甲基甲基卡西酮（俗稱喵喵）為毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟與真實姓名、 年籍不詳，自稱「黃仲幸」之成年男子及少年張○○（民國 89年3月生，業於106年4月13日死亡，真實姓名、年籍資料 均詳卷），基於販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，自 106年1月18日起，由「黃仲幸」提供4-甲基甲基卡西酮之毒 品原料及相關分裝工具，傅項則提供其位於桃園市○○區○ ○○街00號7樓之2租屋處，並由傅項、張○○（於106年2月 8日方加入）於該處將「黃仲幸」交付之毒品原料混入一定 比例之奶粉後，分裝並封口壓製為毒品咖啡包，再交由「黃 仲幸」對外販售，傅項因此獲得「黃仲幸」補貼部分房租之 費用，以及壓製毒品咖啡包之報酬共計新臺幣（下同）49,0 00元；惟因「黃仲幸」未能成功售出，因而未能得逞。嗣張 ○○於106年4月13日晚間，在傅項上址租屋處墜樓死亡，為 警於同年月14日至上址搜索，並扣得如附表一所示之物，而 悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序中，均同意有證據能力，並作 為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與
不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審 理期日提示予檢察官、被告之辯護人辨識而為合法調查，自 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告於偵查及本院準備程序時均坦承不諱， 核與證人鄭于章、文吉吉於警詢之證述情形相符；此外，復 有桃園市政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表、現場勘察照片等在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署 106年度偵字第8545號卷，下稱偵卷，卷一第19頁至第22頁 、第25頁至第42頁反面）。
㈡按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又現行刑法關 於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否 係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦 為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者 又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪 行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部 ，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全 部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不 以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內 。本件被告已坦認於106年1月18日起至106年2月8日入伍前 ，於其上址租屋處從事分裝、壓製毒品咖啡包等情，而被告 知悉「黃仲幸」將銷售其壓製完成之毒品咖啡包用以銷售之 事實，亦如上述，是被告提供場地及分裝、壓製毒品咖啡包 之行為，固非販賣毒品之構成要件行為，然其可藉由上開行 為獲得「黃仲幸」補貼部分房租及一定之報酬等情，為被告 供明在卷（見偵卷一第10頁及反面），惟其仍為貪圖報酬而 為上開行為，足認被告係基於為自己犯罪之意思而參與構成 要件外之行為，而與「黃仲幸」具犯意聯絡及行為分擔，自 應論以共同正犯。
㈢至公訴意旨固認被告係將4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮混合 不同比例之奶粉後，分裝、壓製為毒品咖啡包並用以銷售等 語。惟扣案已壓製完成之毒品咖啡包，均未驗出第三級毒品 硝甲西泮之事實，有前揭內政部警政署刑事警察局106年6月 1日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可按（見偵卷一第167
頁至第168頁），而參以上開鑑定書，扣案如附表二編號1、 2所示之一粒眠粉末及一粒眠，經鑑驗固均含第三級毒品硝 甲西泮乙節，然扣案之毒品咖啡包既未驗出硝甲西泮成分， 即難認被告確曾於壓製之毒品咖啡包內摻入硝甲西泮等事實 ，是公訴意旨就此部分容有誤會，應由本院逕予更正，併予 敘明。
㈣綜上，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行，堪可認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意 販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯 意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度 第10次刑事庭會議㈠決議要旨參照）。查，「黃仲幸」將販 售被告、張○○所壓製之毒品咖啡包乙節，業經本院認定如 前，揆諸上開最高法院決議之見解，「黃仲幸」基於意圖營 利而販入毒品之際，其已著手為販賣行為而為販賣未遂；又 參以被告供稱：「黃仲幸」先拿有豹紋小包裝的紙袋，裡面 已經裝好毒品原料了，「黃仲幸」就說伊就摻奶粉進去等語 （見偵一卷第67頁反面），被告顯已自「黃仲幸」處收受其 購入之毒品原料，並加以分裝、摻入一定比例之奶粉進而壓 製為毒品咖啡包，後亦持續提供場地供張○○於該處分裝、 壓製毒品咖啡包，且與「黃仲幸」聯繫交付毒品咖啡包及收 受毒品相關物品等事宜，而以此方式參與販賣毒品之行為， 並與「黃仲幸」、張○○具有犯意聯絡及行為分擔等情，均 如前述，是以，本案固乏積極證據足認「黃仲幸」已將被告 壓製完成之毒品咖啡包對外販售且交易成功，尚無從逕認定 其等之販賣行為業已既遂，惟仍已構成販賣第三級毒品未遂 甚明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第三級毒品純質 淨重20公克以上之行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另 論罪。又公訴意旨原認被告係犯同法第4條第3項之製造第三 級毒品罪嫌，惟此部分業經臺灣桃園地方檢察署檢察官變更 起訴法條為販賣第三級毒品未遂罪（詳臺灣桃園地方檢察署 補充理由書，見原審卷二第82頁），是本院即無再予變更起
訴法條之必要，併予敘明。另被告自106年1月18日起至同年 4月13日止，基於單一之犯意，提供上址租物處為場地，並 於密接之時、地為分裝、壓製毒品咖啡包之行為，各行為之 獨立性即為薄弱，依社會通念難以強行分開，應論以接續犯 而包括予以評價。此外，被告與「黃仲幸」、張○○就上開 犯行具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨 固認被告為成年人，其與少年張○○共犯本案，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑等 語；惟被告已否認其知悉張○○之年紀等語在卷（見原審卷 二第91頁反面），而依既有卷證資料，亦乏事證足認被告明 知張○○為未滿18歲之少年之事實，是不應依上開規定加重 其刑，公訴意旨就此部分容有誤會，一併敘明。 ㈢刑之減輕部分：
⒈本案查無「黃仲幸」已就壓製完成之毒品咖啡包販賣成功之 事證，業如上述，為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定， 按既遂犯之刑減輕之。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕 ，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇 須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出 於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不 以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在 偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審 判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級 之一次自白，即屬當之（最高法院102年度台上字第1747 號 判決意旨參照）。經查：
⑴被告於警詢時供稱：製造之毒品咖啡包有在販賣，販售地點 在００凱悅KTV附近，每1小包之價格為500元，以小蜜蜂方 式販售等語觀之（見偵卷一第11頁）。
⑵被告於本院準備時坦承本件犯行。
⑶依前揭最高法院102年度台上字第1747號判決意旨，被告自 符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依上開規定， 遞減其刑。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項規定甚明。查，被告雖供出其毒品來源 係「黃仲幸」；惟並未因此查獲「黃仲幸」之實際身分乙節 ，此有臺灣桃園地方檢察署以107年1月24日桃檢坤昃106偵
8545字第8890號函附卷可明（見原審卷二第80頁），核與毒 品危害防制條例第17條第1項之規定不符，自無從據以減輕 其刑。
三、撤銷改判之理由：
原判決就被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院 準備程序時已坦承本件犯行，符合毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」之要件，原審漏未審酌及此，有未適用法則 之違誤，且影響於刑之量定。被告上訴主張原審未適用毒品 危害防制條例第17條第2項一節，為有理由，應由本院將原 判決予撤銷改判，以資適法。
四、本院審酌被告為圖利益，即以提供場地及壓製大量毒品咖啡 包之方式，參與本案販賣第二級毒品之犯行，若其等所為既 遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，行為殊值非難，並考 量其犯後未能如實坦承犯行之犯後態度，兼衡其壓製毒品咖 啡包之行為期間雖非長，然壓製之數量龐大，並斟酌其自陳 缺錢之犯罪動機、目的、手段，及其參與本案之情節、獲得 之犯罪所得、智識程度暨家庭經濟狀況等一切情狀，量處有 期徒刑2年6月。
五、沒收：
㈠按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義， 乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執 行時發生重複沒收之故；因此，若應沒收之物係屬特定之物 ，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行 沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部 不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上 字第7315號、100年度台上字第3113號判決參照）。查，扣 案如附表一所示之物，均為「黃仲幸」交付被告或由張○○ 攜至上址租屋處等情，為被告供述明確（見偵一卷第160 頁 反面），又其中編號1至4所示已壓製完成之毒品咖啡包及喵 喵晶體，經鑑驗均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮乙節， 如前所述，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣 告沒收；另編號5至19所示之物，則係用於分裝毒品咖啡包 、壓制毒品咖啡包，或用於存放毒品、相關分裝器具，是編 號5至19所示之物，均堪認係被告、「黃仲幸」及張○○共 同販賣第三級毒品所用之物，而應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，均宣告沒收。 ㈡被告因參與本案販賣第二級毒品之犯行，而每交貨1次即可 獲得「黃仲幸」補貼之房租4,500元及工錢20,000元，共計 獲得49,000元等情，迭據被告供述在卷（見偵卷一第10頁反
面、第55頁反面、原審卷一第14頁），是此部分自屬被告之 犯罪所得無訛，然未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表二所示之物，因與被告、「黃仲幸」及張○○ 本案販賣第三級毒品之犯行並無關聯，如上所述，爰不予宣 告沒收，併此指明。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第十二庭審判長 法 官 劉壽嵩
法 官 賴邦元
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 名稱 │ 數量／重量 │ 備 註 │
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│ 1 │毒品咖啡包 │3 大包，內含299 小│隨機抽取1 包，驗出第三級毒│
│ │ │包，毛重3,600.40公│品4-甲基甲基卡西酮成分。 │
│ │ │公克 ├─────────────┤
│ │ │ │扣押物品目錄表編號1至3 │
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│ 2 │毒品咖啡包 │1 大包，內含100 小│隨機抽取1 包，驗出微量第三│
│ │ │包，毛重1,473.9 公│級毒品4-甲基甲基卡西酮成分│
│ │ │克 │。 │
│ │ │ ├─────────────┤
│ │ │ │扣押物品目錄表編號4 至5 │
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│ 3 │喵喵晶體 │3 包，毛重201.92公│取0.15公克鑑定，驗出第三級│
│ │ │克，純質淨重179.13│毒品4-甲基甲基卡西酮、微量│
│ │ │公克 │第三級毒品氯甲基卡西酮成分│
│ │ │ ├─────────────┤
│ │ │ │扣押物品目錄表編號12 │
├──┼──────┼─────────┼─────────────┤
│ 4 │喵喵晶體 │3 包，毛重297.77公│取0.09公克鑑定，驗出第三級│
│ │ │克，純質淨重275.13│毒品4-甲基甲基卡西酮、微量│
│ │ │公克 │第三級毒品氯甲基卡西酮成分│
│ │ │ ├─────────────┤
│ │ │ │扣押物品目錄表編號12 │
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│ 5 │電子磅秤 │1臺 │扣押物品目錄表編號6 │
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│ 6 │封口機 │1臺 │扣押物品目錄表編號7 │
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│ 7 │裝有毒品咖啡│4個 │扣押物品目錄表編號8 │
│ │包之手提紙袋│ │ │
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│ 8 │未使用手提紙│25個 │扣押物品目錄表編號9 │
│ │袋 │ │ │
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│ 9 │分裝毒品咖啡│4,446個 │扣押物品目錄表編號10 │
│ │粉末空紙袋 │ │ │
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│ 10 │小湯匙 │2支 │扣押物品目錄表編號15 │
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│ 11 │小量杯 │16個 │扣押物品目錄表編號16 │
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│ 12 │紅色小塑膠碗│1個 │扣押物品目錄表編號17 │
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│ 13 │紅色大塑膠碗│1個 │扣押物品目錄表編號18 │
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│ 14 │不鏽鋼研磨杯│1個 │扣押物品目錄表編號19 │
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│ 15 │塑膠蓋子 │1個 │扣押物品目錄表編號20 │
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│ 16 │巧克力奶粉罐│1罐，毛重0.84公克 │扣押物品目錄表編號23 │
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│ 17 │筆記型珠寶秤│2盒 │扣押物品目錄表編號13 │
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│ 18 │棉被套外袋 │1個 │扣押物品目錄表編號22 │
│ │ │ │（原裝有編號3.4 之喵喵晶體│
│ │ │ │） │
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│ 19 │350 公文籃 │3個 │扣押物品目錄表編號14 │
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附表二、
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│ 1 │一粒眠粉末 │1 包，毛重10.52 公│取0.21公克鑑定，驗出第三級│
│ │ │克，純質淨重0.08公│毒品硝甲西泮成分 │
│ │ │克 ├─────────────┤
│ │ │ │扣押物品目錄表編號12 │
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│ 2 │一粒眠 │5,020 顆，總淨重91│取0.17公克鑑定，驗出第三級│
│ │ │3.64公克，純質淨 │毒品硝甲西泮成分 │
│ │ │重9.13公克 ├─────────────┤
│ │ │ │扣押物品目錄表編號24 │
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│ 3 │裝一粒眠之紙│1個 │扣押物品目錄表編號21 │
│ │盒 │ │ │
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