臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1621號
上 訴 人
即 被 告 廖翔陞
選任辯護人 蔡崧翰律師
上 訴 人
即 被 告 黃睿軒
選任辯護人 張明維律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院107年度訴字第43號，中華民國107年4月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17898號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖翔陞前因詐欺案件，於民國102 年9 月3 日經臺灣臺北地 方法院以102 年度簡字第1849號判決處有期徒刑2 月，緩刑 2 年確定。再因恐嚇案件，於103 年3 月27日經同院以103 年度簡字第130 號判決處有期徒刑4 月確定，而於103 年8 月8 日徒刑易科罰金執刑完畢。再因公共危險案件，於106 年5 月9 日經同院以106 年度交簡字第788 號判決處有期徒 刑3 月確定，而於106 年6 月6 日入監執行至同年9 月25日 縮刑期滿執行完畢。詎其不知悔改，明知甲基安非他命、3, 4-亞甲雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例條例 第2 條第2 項第2 款管制之第二級毒品，愷他命則係同條例 第2 條第2 項第3 款管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟 與黃睿軒、綽號「小胖」之陳士家（另由檢察官偵查中）， 共同基於意圖營利而販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡， 由陳士家以「懷疑人生」（ID：XD051816) 之暱稱在「WeCh at微信」網路通訊軟體張貼販賣毒品訊息，嗣有新北市政府 警察局淡水分局偵查佐王奎元於106 年12月24日凌晨4 時許 ，執行網路巡邏時發現，遂佯稱欲購買上述毒品，而與陳士 家、廖翔陞所使用之行動電話1 支（廠牌IPHONE，序號:000 000000000000號、含門號0000000000號之SIM 卡1 張) 聯繫 並達成以新臺幣（下同）1 萬元之價格購買含有第二級毒品 甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分 之黃褐色高塔形狀錠劑5 顆、第三級毒品愷他命1 包（毛重 4.9699公克、淨重4.7501公克）之約定，並相約於106 年12 月24日凌晨5 時15分許，在新北市○○區○○路000 號之好 樂迪KTV 前交易，暱稱「懷疑人生」之陳士家並表示將請廖 翔陞即WeChat微信暱稱「猴」（ID：asdfgh610 ）送貨。陳
士家隨即指派廖翔陞、黃睿軒依約於上開時間，共同攜帶前 揭含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命（MDMA）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5 顆、第三級毒品 愷他命1 包（毛重4.9699公克、淨重4.7501公克）前往約定 地點欲與王奎元完成交易，嗣廖翔陞、黃睿軒搭乘車牌號碼 000-00營業自小客車到場，廖翔陞下車前往好樂迪察看，黃 睿軒則在附近把風，王奎元及其餘埋伏之員警隨即上前逮捕 廖翔陞、黃睿軒而販賣毒品未遂，並扣得上開含有第二級毒 品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成 分之黃褐色高塔形狀錠劑5 顆（嗣鑑驗耗損1 顆，剩4 顆， 驗餘淨重1.0460公克）、第三級毒品愷他命1 包（毛重4.96 99公克、驗餘淨重4.7482公克）及廖翔陞所有行動電話1 支 （廠牌IPHONE，序號:000000000000000號、含門號00000000 00號之SIM 卡1 張) 。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案 被告、辯護人及檢察官於本院審理中對於下列本判決所引用 之證據均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，並無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當而有 證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告廖翔陞、黃睿軒迭於警詢、檢察官 偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即計程車司機 張定華於警詢中證述之情節相符（參見偵查卷第10頁至第10 頁反面），並有被告黃睿軒、廖翔陞書立之自願受搜索同意 書、新北市政府警察局淡水分局106年12月24日搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片8張、查獲涉嫌毒 品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2份、新北市政府警察 局淡水分局偵查佐王奎元之報告（參見偵查卷第12至16、23 至24頁、第27頁至第28頁反面、第136頁、第137頁、第179 頁）、被告廖翔陞所使用行動電話內通訊軟體「WECHAT」之 聊天記錄翻拍照片7張（參見偵查卷第31頁至第31頁反面、 第126至128頁）、臺北榮民總醫院內科部臨床毒物與職業醫 學科107年1月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書
（參見偵查卷第164頁)，並有含有第二級毒品甲基安非他命 、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分之黃褐色高塔 形狀錠劑4顆（鑑驗耗損1顆，剩4顆，驗餘淨重1.0460公克 ）、第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.7482公克）扣案可 憑，被告廖翔陞所有行動電話1支（廠牌IPHONE，序號：000 000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑 。應甚明確，而堪認定。
三、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為 ，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因 素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣 毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難 查得實情，是除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代 買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販 賣毒品之證據尚有不足。本件被告廖翔陞於原審審理中供稱 ：陳士家在做販賣毒品的生意，每次交易大概可以賺取5百 元等語，被告黃睿軒則供稱：伊有聽說陳士家說每次販賣毒 品可以賺錢，但是賺多少錢，伊不清楚等語（參見原審卷第 209頁），足認被告二人確知陳士家有販賣毒品營利之意圖 ，而其等與陳士家有犯意聯絡及行為分擔，亦均有販賣上開 毒品營利之意圖甚明。本件罪證明確，被告二人犯行洵堪認 定。
四、按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而 加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法 對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為 辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人 贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正 完成買賣，僅能論以販賣未遂。故被告廖翔陞、黃睿軒等有 意販賣上開毒品，遭警誘出而未實際完成交易，核被告二人 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第 二級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪。被告二人係同時販賣第二級、第三級毒品予警 員王奎元，係以一行為同時觸犯上開2罪名，各為想像競合 犯，應各從一重之同條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒 品未遂罪論處。再被告等已著手販賣之實行而不遂，均為未 遂犯，均依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告廖翔 陞、黃睿軒與陳士家間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。再被告二人於偵查及審判中既均自白，均應依毒品危
害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並均遞減之。另 被告黃睿軒於偵查中供出本案毒品之來源為陳士家，並為被 告廖翔陞嗣後於原審107年3月30日審理中供承屬實，又有上 開微信通訊軟體留存之對話紀錄可憑，因而查獲其他共犯陳 士家，並為士林地方檢察署以107年度偵字第7000號偵查中 ，並於107年7月30日發佈通緝，目前尚未緝獲未予起訴等情 ，此有臺灣士林地方檢察署107年2月27日士檢清偵宏106偵 17898字第1079009202號函及新北市政府警察局淡水分局107 年3月7日新北警淡刑字第1073457679號函、本院公務電話查 詢紀錄表各1份附卷（參見原審卷第89頁、第159至161頁、 本院卷第180頁)可憑，核依毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑，並遞減之。而本件毒品來源陳士家既為被告黃睿 軒於偵查中所供出因而查獲，並非為被告廖翔陞之供述而查 獲，縱被告廖翔陞嗣於原審審理中始供出本件毒品來源為綽 號「小胖」之陳士家，亦難認符合毒品危害防制條例第17條 第1項之情形，被告廖翔陞自難依此規定減輕其刑。復被告 廖翔陞有如上前科執行情形，此有本院被告前案紀錄1份附 卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑 之罪，為累犯，應加重其刑，其中無期徒刑部分不得加重， 並先加後減。另被告等依陳士家之指示販賣上開毒品，而陳 士家又係在網路上公開販毒之訊息，伺機販賣予不特定人， 影響社會秩序甚鉅，實難認有何法重情輕或情堪憫恕之情， 自難依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。五、原審認被告等罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段 、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25 條第2項、第 55條、第47條第1項、第38條第1項之規定，並審酌被告廖翔 陞、黃睿軒無視政府杜絕毒品禁令，明知甲基安非他命、MD MA、愷他命對人體之危害，為圖己利而販賣，本不宜輕縱， 惟念其等販賣數量非鉅，且未實際賣出，對他人及國家社會 侵害程度非屬重大，犯後已經坦承，表現悔悟態度，分別量 處被告廖翔陞有期徒刑2年4月、黃睿軒有期徒刑1年4月，復 說明扣案由被告廖翔陞、黃睿軒販賣予警察未遂之含有第二 級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA ）成分之黃褐色高塔形狀錠劑5顆，其中鑑驗耗盡1顆，如上 所述，不予沒收，其餘4顆（驗餘淨重1.0460公克）乃依毒 品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。而扣案 之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重4.7482公克）為第三級 毒品，屬違禁物，其包裝袋則已沾黏愷他命，難以析離，故 應整體視為違禁物，均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收
。另扣案之行動電話1支（廠牌IPHONE，序號：00000000000 0000號、含門號0000000000號SIM卡1張）為被告廖翔陞所有 供本案聯絡共同販賣毒品所用，此為被告等所不否認，依責 任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定就被 告二人宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。六、被告二人上訴意旨均指摘原判決量刑過重，並請求依刑法第 59條規定減輕其刑；被告廖翔陞上訴意旨另指摘其已於警詢 及偵訊中，就毒品來源之人之「人別綽號、地址、外貌特徵 、年齡、網路ID、認識過程」等「所知之全部資訊」為詳細 供述，並非於審理中始供出毒品來源，自不得僅因被告不知 道而未能供述毒品來源之人之完整真實姓名、年籍資料即排 除減刑規定之適用，原審未適用毒品危害防制條例第17條第 1項之規定為減刑，顯有違誤云云。經查：
(一)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得指為違法（最高法院102年度台上字第2903號判決意旨 參照）。查原審判決已詳細記載量刑審酌各項被告等犯罪情 節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑 內酌減其刑後科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適；又被告 犯罪情狀並無顯可憫恕之情形，業如前述，雖被告黃睿軒辯 稱其係因遭綽號「小胖」之陳士家命人毆打、被迫參與本件 犯行，惟被告廖翔陞於偵查中供稱被告黃睿軒係因積欠陳士 家債務始遭毆打，與被告黃睿軒所述迥異，而案外人陳士家 復經士林地方檢察署通緝尚未到案，無法證實被告黃睿軒所 述之真實性，則被告黃睿軒所辯難認可採。是被告等請求依 刑法第59條酌減其刑，均為無理由，此部分上訴應予駁回。(二)被告廖翔陞雖於警詢及偵查中曾供述毒品之來源是綽號「小 胖」提供等語，然綽號「小胖」之陳士家曾於106年12月24 日查獲當日至淡水分局為被告廖翔陞、黃睿軒送早餐，警員 對此詢問被告廖翔陞：「…綽號『小胖』上游藥頭是否有假 稱你哥哥去警局？」被告廖翔陞答以：「沒有，在警局作筆 錄時，來看我的人是我的朋友，不是小胖，我的朋友叫陳世 家。那人不是小胖。」等語（參見偵查卷第74至75頁），依 被告廖翔陞上開供述，明確否認綽號「小胖」與陳士家為同 一人，則被告廖翔陞未於警詢及偵查中供出毒品之上游應堪 認定。至被告黃睿軒雖於偵查中供稱：廖翔陞有跟警察說來 警局找我們的那個人是小胖等語（參見偵查卷第123頁）， 然與被告廖翔陞上開供述不符，自不得逕援為有利於被告廖 翔陞之認定。是被告廖翔陞請求依毒品危害防制條例第17條
第1項之規定為減刑，為無理由，此部分上訴亦應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戴文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。