臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1604號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳智成
公設辯護人 王永炫
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106 年度訴字第1125號，中華民國107 年3 月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第25724 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳智成犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年參月。宣告沒收部分併執行之。 事 實
一、陳智成於民國102 年間，因毒品案件，經臺灣新北地方法院 以101 年度簡字第8340號判決判處有期徒刑4 月確定，於10 2 年4 月30日易科罰金執行完畢。其明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不 得持有、販賣，仍先後基於意圖營利販賣第二級毒品安非他 命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話，與潘恆葦所 持用0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命事宜（聯 絡內容詳如附表2 所示），而於附表1 所示時、地，以附表 1 所示之價格，販賣如附表1 所示之第二級毒品甲基安非他 命予潘恆葦。
二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告陳智成於本院審理中雖坦承有於附表一所示時、地 交付甲基安非他命與潘恆葦，惟否認有販賣之犯行，辯稱： 並未販賣圖利云云。經查：
㈠證人潘恆葦就是否持用行動電話與被告聯絡購買毒品事宜， 於檢察官偵查中證稱：0000000000號行動電話係伊持用，00 00000000號行動電話係被告持用。105 年11月24日17時34分 19秒、同日20時29分19秒、20時45分41秒、同年月25日12時 40分58秒（即附表2 編號1 所示）之監聽譯文，係與被告聯 絡交易毒品之對話。於105 年11月24日晚上9 時至10時間之 某時，在新北市中和區福祥路大潤發附近，以新臺幣（下同 ）1 千元向被告購買1 公克甲基安非他命，有拿到被告交付 之甲基安非他命，但並非當場交付價金予被告，係於同年月
26日才交付價金。監聽譯文中稱「你今天給我的那個還是有 一些點喔」係指被告交付甲基安非他命重量有點不足，被告 稱若不夠的話會再補，但忘記後來被告有無補給伊。105 年 12月5 日21時29分37秒、同日21時40分19秒、同年月6 日8 時36分31秒、同日11時7 分0 秒（即附表2 編號2 所示）之 監聽譯文，係與被告聯絡交易毒品之對話。於105 年12月5 日晚上9 時40分許，在新北市中和區福祥路大潤發，以1 千 元向被告購買1 公克甲基安非他命。被告親自交付安非他命 予伊，伊只先交付部分款項予被告。當時並沒有其他認識的 人在場，不是跟陳智成合資購買，也不是請他幫我買，而是 直接跟他購買安非他命。105 年12月5 日被告交付予伊之毒 品不足1 公克，所以被告於同年月6 日晚上，在新北市中和 區福祥路大潤發附近補甲基安非他命予伊，監聽譯文中稱「 不然你回來的時候有辦法補嗎」，係指當時被告在汐止，要 等其回來才能補足。監聽譯文中稱「你應該也沒帶吧」係因 被告在汐止，伊不知被告身上有無攜帶甲基安非他命。105 年12月11日13時39分28秒、同日21時49分32秒、同日21時57 分30秒（即附表2 編號3 所示）之監聽譯文，係與被告之聯 絡交易毒品之對話。於105 年12月11日晚上10時至11時間某 時，在新北市中和區景新街85度C 咖啡店附近，以1 千元向 被告購買不足1 公克甲基安非他命，此次購毒款項係後來慢 慢還給被告。以上3 次均係伊直接向被告購買甲基安非他命 ，並非與被告合資購買，亦非央請被告代購等語明確（見偵 卷第59至61頁）。並有通訊監察譯文在卷可參（對話內容及 卷證所在詳如附表2 所示），可佐證人潘恆葦前開證述並非 子虛，堪信有據。
㈡證人潘恆葦雖於原審審理時改稱：105 年11、12月間，有施 用甲基安非他命，來源為綽號「小黑」之人，伊於105 年11 、12月間曾以電話與被告聯絡，向被告購買機油、齒輪油、 煞車皮、大彈簧等物，在電話中並未與被告談論毒品之事， 警詢所言不實，因為警察要調查被告，所以伊才講被告；於 檢察官偵查中所言亦不實，只想趕快將案子結束云云（見原 審卷第78至90頁）。惟被告已於本院審理中坦承有於附表一 所示時地交付毒品與證人潘恆葦，而證人潘恆葦於原審中就 「檢察官當時問你精神狀況是否正常，你說對，問你會不會 翻供，你說不會，為何現在翻供？」並未回答，對於「被告 有拿過安非他命給你嗎？」也僅以搖頭表示，並未以言語回 答。（見原審第85頁），堪認證人潘恆葦於原審所為之相關 證述，均為迴護被告，難認屬實，自應以其於偵查中之證言 為可採。
㈢甲基安非他命為法定第二級毒品，不得交易流通，自無一定 之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供 需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否 、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而 為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準 ，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「 純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被 告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般 民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險 之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差 價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒 品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣 出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀 上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所 問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實 施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或 低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。被告雖辯稱並無獲利 ，但毒品交易並不以扣除成本之剩餘為其販毒所得，證人潘 恆葦於偵查時明確證稱3 次均有交付價金1 千元與被告，則 被告自非無償讓與毒品與潘恆葦，而有一定之利得，是被告 賣出第二級毒品甲基安非他命，堪認有營利意圖。 ㈣本件事證明確，被告所辯並不足採，所犯如附表1 所示各次 販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。貳、論罪科刑
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，核被告如附表1 所示之所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣第 二級毒品安非他命前持有第二級毒品安非他命之低度行為， 應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表 1 所示3 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形 ，有本院前案紀錄表1 份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後， 5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期 徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定，加重 其刑。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係
指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而 販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑 ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣 行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之 處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查，被告雖販賣第二 級毒品犯行共3 次，但對象僅有1 人，每次販賣數量及獲取 報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量 走私、販賣之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度， 衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，認其犯罪 情狀於在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕， 是就附表一編號1 、2 、3 所示各次販賣第二級毒品部分， 均依刑法第59條規定酌減其刑。
三、被告本案所犯3 罪有上開刑之加重及減輕情形，均應依法先 加後減之。
參、撤銷原判決之理由
原審因予論罪科刑，固非無見，惟被告於原審中矢口否認有 交付甲基安非他命與潘恆葦，於本院中則坦承為之，犯後態 度堪認已有所悔意，又本件有法重情輕尚堪憫恕之情形，應 依刑法第59條規定酌減其刑，原審未及審酌，而為科刑基礎 ，容有未洽。檢察官上訴以被告於原審已詳細剖析事證，且 給予優惠刑度，仍濫行上訴，耗費司法資源，應撤銷原判， 量處更重之刑，經核並無理由；被告上訴雖請求無罪判決， 亦無理由，均應予駁回，惟原判決既有上揭可議之處，即屬 無可維持，應由本院撤銷改判。
肆、爰審酌甲基安非他命為列管毒品，時有為求施用毒品而另涉 刑案，其危害社會治安甚鉅，而被告為求個人私利，販賣毒 品營利，所為自屬可議，又僅販售一人，每次販賣毒品數量 及金額非鉅，於本院中坦承交付甲基安非他命與潘恆葦，犯 後態度難謂不佳，及其國中畢業之智識程度、與其母、妻、 兄同住，從事機車修護，需撫養母親及丈母娘之生活狀況， 及其犯罪動機、手段、方法、所得利益等一切情狀，分別量 處附表1 所示之刑，並定應執行刑如主文第2 項所示。伍、沒收部分
被告如附表1 所示販賣第二級毒品實際所得，雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1 第1 項（原審誤載為第38條第2 項，應 予更正）規定，分別於各該販賣罪項下諭知沒收，另未扣案 0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 張），為被告持有 一節，業據被告供述明確（見原審卷第49頁），且前開電話 係供被告用以聯絡附表1 所示販賣甲基安非他命犯行所用一 情，有附表2 所示通訊監察譯文可證，雖未扣案，惟無積極 證據證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，分別於附表1 所示販賣第二級毒品犯行之主文項下併予宣 告沒收。又前開供犯罪所用之物及犯罪所得既未扣案，揆諸 前開說明，依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官王宗雄提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 107 年 8 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表1 ：
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│編號│ 時間 │ 地點 │ 交易方式 │ │
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│ 1 │105年11月 │新北市中和區福│潘恆葦與陳智成於左列時、地見│陳智成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │24日21至22│祥路大潤發附近│面，陳智成交付1 公克甲基安非│刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │時 │ │他命予潘恆葦，潘恆葦於105 年│壹仟元、0000000000號行動電話壹具（含│
│ │ │ │11月26日交付1 千元價金予陳智│SIM 卡壹張）均沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │成。 │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
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│ 2 │105 年12月│同上 │潘恆葦與陳智成先後於左列時 │陳智成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │5 日21時40│ │、地見面，陳智成分批交付總計│刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │分許至同年│ │1 公克甲基安非他命予潘恆葦，│壹仟元、0000000000號行動電話壹具（含│
│ │月6 日晚間│ │而潘恆葦則於105 年12年月5 日│SIM 卡壹張）均沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │、同年月11日陸續交付合計1千 │沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │元價金予陳智成。 │ │
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│ 3 │105年12月 │新北市中和區景│潘恆葦與陳智成於左列時、地 │陳智成販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │11日22時至│新街85度C咖啡 │見面，陳智成交付1 公克甲基安│刑參年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │23時 │店附近 │非他命予潘恆葦，潘恆葦嗣後陸│壹仟元、0000000000號行動電話壹具（含│
│ │ │ │續交付合計1 千元價金予陳智成│SIM 卡壹張）均沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │。 │沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
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附表2 ：
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│編號 │ 通話時間 │通話人A │通話人B │ 通訊監察譯文內容 │ 卷證所在 │
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│1 │⑴│105 年11月│0000000000│0000000000│B:喂，你人在哪？我拿錢過去給你。 │偵卷第37頁│
│ │ │24日17時34│被告 │潘恆葦 │A:我在樹林ㄟ，馬上回去。 │ │
│ │ │分19秒 │ │ │B:一樣，你先打給我好了。 │ │
│ │ │ │ │ │A:好。 │ │
│ │ │ │ │ │B:掰掰。 │ │
│ ├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │
│ │⑵│105 年11月│0000000000│0000000000│B:喂，哥哥你回來了麻？ │ │
│ │ │24日20時29│被告 │潘恆葦 │A:回來了。 │ │
│ │ │分19秒 │ │ │B:你在哪？ │ │
│ │ │ │ │ │A:店阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:還是我過去找你。 │ │
│ │ │ │ │ │A:好阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:福祥路喔！ │ │
│ │ │ │ │ │A:對。 │ │
│ ├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │
│ │ │105年11月 │0000000000│0000000000│B:喂，我到那個... │ │
│ │⑶│24日20時45│被告 │潘恆葦 │A:我馬上到，我馬上到。 │ │
│ │ │分41秒 │ │ │B:好。 │ │
│ ├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │
│ │ │105年11月 │0000000000│0000000000│B:喂哥哥，你今天給我的那個，還是有一些│ │
│ │⑷│25日12時40│被告 │潘恆葦 │ 點喔！ │ │
│ │ │分58秒 │ │ │A:我知道，那個那個那個... 沒關係... 電│ │
│ │ │ │ │ │話中... │ │
│ │ │ │ │ │B:因為我先拿給我朋友了。 │ │
│ │ │ │ │ │A:沒關係，我等一下再打給你。 │ │
│ │ │ │ │ │B:沒關係，那不趕。 │ │
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│2 │⑴│105 年12月│0000000000│0000000000│B:你在哪裡？ │偵卷第40頁│
│ │ │5 日21時29│被告 │潘恆葦 │A:店裡。 │ │
│ │ │分37秒 │ │ │B:福祥路阿！怎麼跑去那？好，我過去，我│ │
│ │ │ │ │ │ 過去。 │ │
│ ├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │
│ │⑵│105 年12月│0000000000│0000000000│B:我在上面了。 │ │
│ │ │5 日21時40│被告 │潘恆葦 │A:好。 │ │
│ │ │分19秒 │ │ │ │ │
│ ├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤
│ │⑶│105 年12月│0000000000│0000000000│B:你在睡了嗎？ │偵卷第41頁│
│ │ │6 日8 時36│被告 │潘恆葦 │A:沒ㄟ，怎樣？ │ │
│ │ │分31秒 │ │ │B:你昨天給我的那個，不是，好像不夠，不│ │
│ │ │ │ │ │ 到1 嘛，對不對？ │ │
│ │ │ │ │ │A:昨天的？不夠？ │ │
│ │ │ │ │ │B:對阿！你自己沒看嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A:沒看ㄟ，我剛拿到而已阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:怎麼可能！ │ │
│ │ │ │ │ │A:差很多嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │B:差一些。 │ │
│ │ │ │ │ │A:我再補給你。 │ │
│ │ │ │ │ │B:晚上我差不多10點多、11點下班找你，因│ │
│ │ │ │ │ │ 為我那天做到那時候再拿錢給你。 │ │
│ │ │ │ │ │A:好。 │ │
│ │ │ │ │ │B:重點是你現在身上有多嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A:我人不在。 │ │
│ │ │ │ │ │B:人不在喔！ │ │
│ │ │ │ │ │A:我人不在那邊。 │ │
│ │ │ │ │ │B:沒啦！我說你現在有沒有多？ │ │
│ │ │ │ │ │A:我沒在那邊，你聽不懂？ │ │
│ │ │ │ │ │B:沒在那邊？ │ │
│ │ │ │ │ │A:我不在中和。 │ │
│ │ │ │ │ │B:你差不多幾點回來？ │ │
│ │ │ │ │ │A:要一會。 │ │
│ │ │ │ │ │B:要一會喔！11點左右會回來嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A:應該會吧！ │ │
│ │ │ │ │ │B:不然，你回來的時候有辦法補嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A:好阿！好阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:不然，你回來的時候打給我。 │ │
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│ │⑷│105 年12月│0000000000│0000000000│B:喂，哥哥，你回來了嗎？ │偵卷第41- │
│ │ │6 日11時7 │被告 │潘恆葦 │A:還沒ㄟ。 │42頁 │
│ │ │分 │ │ │B:哇！我要出門上班了說。 │ │
│ │ │ │ │ │A:你先上班阿！怎麼了？ │ │
│ │ │ │ │ │B:我12點要到阿！ │ │
│ │ │ │ │ │A:你先去阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:不然，你在哪？我去找你，好不好？ │ │
│ │ │ │ │ │A:我在汐止阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:汐止？哇！那你應該也沒帶吧！對不對？│ │
│ │ │ │ │ │A:什麼？ │ │
│ │ │ │ │ │B:你應該也沒帶吧！對不對？ │ │
│ │ │ │ │ │A:我聽不到。 │ │
│ │ │ │ │ │B:不然，算了！沒事情。 │ │
│ │ │ │ │ │A:我這有，你聽有嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │B:蛤？ │ │
│ │ │ │ │ │A:我在汐止，你要過來找嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │B:沒阿！我要去靠松山的地方。 │ │
│ │ │ │ │ │A:哪？ │ │
│ │ │ │ │ │B:靠松山敦化南路那邊。 │ │
│ │ │ │ │ │A:過來找我？ │ │
│ │ │ │ │ │B:沒阿！要去工作。 │ │
│ │ │ │ │ │A:不然，去找你。 │ │
│ │ │ │ │ │B:敦化南路那邊ㄟ。問題他的錢是下班才能│ │
│ │ │ │ │ │ 領。 │ │
│ │ │ │ │ │A:你還聽不懂，現在不是要拿東西而已嗎？│ │
│ │ │ │ │ │B:對阿！問題是你要帶過去嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A:從這過去，蠻快的阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:敦化南路一段。 │ │
│ │ │ │ │ │A:我要過去的時候再打給你。 │ │
│ │ │ │ │ │B:好，掰掰。 │ │
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│3 │⑴│105 年12月│0000000000│0000000000│B:你剛有打給我嗎？ │偵卷第42- │
│ │ │11日13時39│被告 │潘恆葦 │A:按到的樣子。 │43頁 │
│ │ │分28秒 │ │ │B:沒事了，我明天要錢給你，要接電話。 │ │
│ │ │ │ │ │A:好。 │ │
│ │ │ │ │ │B:你今晚有要去補貨嗎？ │ │
│ │ │ │ │ │A:有阿....現在有阿！ │ │
│ │ │ │ │ │B:那我晚上下班再打給你，錢一樣明天再處│ │
│ │ │ │ │ │ 理給你。 │ │
│ ├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┼─────┤
│ │⑵│105 年12月│0000000000│0000000000│B:喂，哥哥你在哪？ │偵卷第43頁│
│ │ │11日21時49│被告 │潘恆葦 │A:85度Ｃ那。 │ │
│ │ │分32秒 │ │ │B:哪個85度Ｃ？ │ │
│ │ │ │ │ │A:景新街那個。 │ │
│ │ │ │ │ │B:沒關係，我到那附近再打給你。 │ │
│ ├─┼─────┼─────┼─────┼───────────────────┤ │
│ │⑶│105 年12月│0000000000│0000000000│B:喂，哥哥我到85度Ｃ了，我在旁邊肉羹麵│ │
│ │ │11日21時57│被告 │潘恆葦 │ 這。 │ │
│ │ │分30秒 │ │ │A:你到全家。 │ │
│ │ │ │ │ │B:全家？喔！我看到了，我騎過去喔！ │ │
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