臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1500號
上 訴 人
即 被 告 黃峯維
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106 年度審訴字第2058號，中華民國107 年4 月26日第一審判
決（起訴案號：106 年度毒偵字第7903號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃峯維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳貳零捌公克）、摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支（驗餘淨重零點柒伍玖參公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹貳柒捌公克）均沒收銷燬之；包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋各壹個、吸食器貳組均沒收之。
事 實
黃峯維前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例 等案件，分別經法院判決科刑確定在案，並經法院以裁定定 有期徒刑3 年4 月確定；另因違反毒品危害防制條例等案件 分別經法院判決科刑確定在案，並經法院以裁定定有期徒刑 1 年6 月確定，經接續執行，於民國102 年5 月30日假釋出 監付保護管束，至103 年6 月22日保護管束期滿，未經撤銷 假釋，視為執行完畢。黃峯維又於106 年8 月26日上午10時 許，在新北市○○區○○路0 段000 號貝多芬汽車旅館101 號房，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤吸 食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。 嗣於同日中午12時20分許，在上開旅館房間內，因其另案遭 通緝，為警盤查其身分，黃峯維於有偵查犯罪職權之公務員 發覺其犯罪前，即主動向員警坦承並主動交付其持有之海洛 因、甲基安非他命及吸食器，而經警當場扣得海洛因1 包（ 驗餘淨重0.2208公克）、摻有海洛因之香菸1 支、甲基安非 他命1 包（驗餘淨重0.1278公克）、吸食器2 組；黃峯維復 於警詢坦承有施用海洛因及甲基安非他命之行為，而自首並 接受裁判。復經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、 安非他命、甲基安非他命陽性反應。
理 由
壹、程序部分
本案據以認定被告黃峯維犯罪之供述證據，公訴人、被告在 本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成 並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務
員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解 釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審判中坦承不諱， 而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安 非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、新 北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、 台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報 告等在卷可憑，復有扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.2208公 克）、摻有海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.7593公克）、甲 基安非他命1 包（驗餘淨重0.1278公克）、吸食器2 組可資 佐證，並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡、法務 部調查局濫用藥物實驗室106年9月20日調科壹字第00000000 000號、第00000000000號鑑定書各1份、扣案物照片16張附 卷可佐，足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。本案事證 明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條 第2項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施 用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品 進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。
（二）被告有如事實欄所載之前案執行紀錄，有本院被告前案紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1 項之規定加重其刑。被告以一行為觸犯2 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用 第一級毒品罪處斷。
（三）刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂 為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為 合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得 謂已發生嫌疑。經查，被告於審判中稱：警察本來是要抓 別人，我有跟警察說我的名字，並且說我是通緝犯，警察 先問我現場有什麼東西，我就跟警察說包包裡面是毒品， 我有同意警察打開來看，後來就逮捕我等語（見本院卷第 109 頁）。而當日查獲被告之員警劉偉德於本院證述：當
初我的查緝對象不是被告，而是被通緝中的李一弘。我當 時聽到消息說李一弘在汽車旅館，我進去旅館房間，就看 到被告及一名女子在現場，我問被告姓名，他自己說出姓 名，尚在確認身分時，被告自己說他被通緝，扣案的毒品 、吸食器等物，都是被告主動從背包拿出來的，我原先查 緝的對象不是被告，我事先不知道他身上有何物品等語（ 見本院卷第171 、172 頁）。亦即員警原欲查緝對象為李 一弘，而非被告，且尚未確認被告真實身分前，被告即交 出毒品、吸食器等物。換言之，員警於盤查被告前，尚無 任何足以合理懷疑被告有持有或施用海洛因及甲基安非他 命之證據，自難逕認員警業已發覺被告涉犯本案犯罪。從 而，被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即主 動向員警坦承其持有海洛因及甲基安非他命，且主動交付 ，因而經警當場扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.2208公克） 、摻有海洛因之香菸1 支、甲基安非他命1 包（驗餘淨重 0.1278公克）、吸食器2 組，復於警詢坦承有施用海洛因 及甲基安非他命之行為，並接受裁判，當已符合自首要件 ，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減 之。
三、撤銷原判決之理由：
被告於有偵查犯罪職權公務員發覺犯罪前，即自首其施用毒 品犯行，已如前述，原審判決未就此部分論以自首，尚有未 當。被告以其犯行符合自首為由，提起上訴，其上訴即有理 由，原審判決既有上開違誤，即應由本院撤銷原判決，並自 為判決。
四、科刑理由：
爰審酌被告施用毒品之犯行，係屬自戕健康之行為，未侵害 他人權益。然其前因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑， 詎仍未能戒除毒癮，漠視法令而犯本罪，顯見其自制力薄弱 ，未因前案所受之觀察、勒戒及判決處刑而記取教訓，兼衡 其國中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況，尚須扶養祖母之 家庭狀況，暨其坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主 文欄第2 項所示之刑。
五、沒收部分
（一）按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明 文。查扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.2208公克）、摻有 海洛因之香菸1 支（驗餘淨重0.7593公克）、甲基安非他 命1 包（驗餘淨重0.1278公克），分別係本案查獲之第一 級毒品及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依
毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬 之。至包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋各1 個 ，則係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便 於攜帶之用；扣案之吸食器2 組，係被告所有，供其施用 第一、二級毒品所用之物，業據被告供述在卷，爰均依刑 法第38條第2 項前段規定併予宣告沒收之。
（二）扣案之白色粉末2 包（合計驗餘淨重6.93公克），經送請 鑑定，其結果未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫 用藥物實驗室106 年9 月20日調科壹字第10623022320 號 、第00000000000 號鑑定書各1 紙在卷可稽（見偵查卷第 49、50頁），既非違禁物，自不予宣告沒收；又扣案之含 第三級毒品氟硝西泮之白色錠劑2 顆（驗餘淨重0.1972公 克，驗餘1 顆），雖屬被告所有，惟無證據證明與本案犯 行有關，亦不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官楊秀琴到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林海祥
法 官 林孟皇
法 官 簡志龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜雅
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。