臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1495號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃明翔
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院105 年度訴字第350 號，中華民國107 年2 月23日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第5586
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃明翔成年人明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所定第二、三級毒品， 不得非法轉讓及持有，復知朱○軒（民國00年0 月生，人別 資料詳卷）、陳○亞（00年0 月生，人別資料詳卷，105 年 11月15日改名為陳○萱，下仍稱陳○亞）均未成年，竟分別 為下列行為：
㈠於105 年1 月9 日晚間10時許，在新竹縣○○鎮○○路0 段 000 巷0 號地下室，基於轉讓甲基安非他命之犯意，將裝有 甲基安非他命（重量不詳，惟無證據證明純質淨重逾20公克 ）之玻璃球遞給朱○軒、陳○亞施用，以此方式無償轉讓甲 基安非他命予朱○軒、陳○亞。
㈡於105 年1 月10日晚間10時許，在新竹縣○○鎮○○路0 段 000 巷0 號2 樓，基於轉讓甲基安非他命之犯意，將裝有甲 基安非他命（重量不詳，惟無證據證明純質淨重逾20公克） 之玻璃球遞給朱○軒施用，以此方式無償轉讓甲基安非他命 予朱○軒。
㈢於105 年1 月12日晚間10時許，駕駛自用小客車搭載朱○軒 ，在新竹縣００鎮河濱公園附近某處巷子內，基於轉讓甲基 安非他命及愷他命之犯意，在車上同時提供含有愷他命粉末 （重量不詳，惟無證據證明純質淨重逾20公克）之香菸及裝 有甲基安非他命（重量不詳，惟無證據證明純質淨重逾20公 克）之玻璃球給朱○軒施用，以此方式無償轉讓愷他命及甲 基安非他命予朱○軒。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證人朱○軒歷次陳述如下：
⒈於警詢時證稱：①第一次是105 年1 月9 日晚間10時許， 在新竹縣００鎮０００００路一帶的社區地下室內，我朋 友陳○亞介紹我認識被告，然後我跟陳○亞一同在被告開 的白色喜美車內，被告教會我吸食甲基安非他命並免費提 供給我；②第二次是105 年1 月10日晚間10時許，被告帶 我獨自一個人，我搭乘他的白色轎車，一樣到同一個社區 地下室，被告一樣免費拿甲基安非他命給我吸食，後面他 跟我說怕有人，所以他就叫我跟他下車到樓上去吸毒，應 該是2 樓；③第三次是105 年1 月12日晚上10時許，在新 竹縣００鎮河濱公園附近，一樣是被告開車載我跟羅○婷 ，當時在車上也是由被告拿甲基安非他命及吸食器給我吸 食毒品，當時羅○婷在場，也有看見，但羅○婷沒有吸食 。另被告這次也有免費拿愷他命給我吸食等語（見偵字卷 第20至28頁、第34頁）。
⒉於偵查中稱：①第一次是105 年1 月9 日晚上10點多，被 告開車載我到００鎮０００００路一帶的社區地下室，那 是他家社區的地下室，這次是我第一次施用甲基安非他命 ，被告拿出玻璃球，我就問他要怎麼用，被告就先吸給我 看，然後我就跟他拿過來吸。②第二次是在105 年1 月10 日相同地點的2 樓，可能是他家，情節跟第一次一樣。③ 第三次是105 年1 月12日，我請被告載我到河濱公園找我 朋友，在車上時，被告提供甲基安非他命、愷他命給我施 用，被告將毒品放在車子中間置物箱的鐵盒中，甲基安非 他命放在玻璃球中施用，愷他命是用捲菸的等語（見偵字 卷第87頁）。
⒊於原審中稱：①第一次是我、陳○亞、被告，我們三個一 起去被告住處社區地下室，該次我有施用甲基安非他命， 是被告拿出來的，施用甲基安非他命的工具玻璃球也是被 告拿出來的。這是我第一次施用甲基安非他命，被告有示 範怎麼用玻璃球施用甲基安非他命給我看。我有親眼看到 被告把甲基安非他命放到玻璃球內點火的動作。當天我及 被告、陳○亞都有施用甲基安非他命，輪流吸食同一個玻 璃球，大家輪著吸幾口。被告沒有跟我收錢，當時是晚上 ，之前講的105 年1 月9 日這個日期應該正確。②第二次 是我跟被告2 個人先去地下室停好車，然後到被告的住處 去，印象中是2 樓還3 樓。此次我有施用甲基安非他命， 也是被告提供的，我沒有花錢跟他買，是我跟他拿的，不 用花錢，沒有其他代價，這次的日期以之前講的為準。③ 除這兩次之外，有次是我跟被告、羅○婷要陪陳○亞回家 ，先載陳○亞回家後，我跟被告、羅○婷三人就先去一個
地方吸甲基安非他命，然後才去河濱公園。那個地方很像 是馬路旁邊一般的巷子裡面，很小，在００。在車上我有 吸甲基安非他命，是被告給的，用玻璃球施用，玻璃球也 是被告準備的，羅○婷則沒有施用。我除了在車上用玻璃 球施用甲基安非他命外，還有用愷他命，被告在車上做K 菸讓我抽，一樣是在巷子這邊，羅○婷沒有抽。用完甲基 安非他命及抽K 菸之後，我去河濱公園找我００的朋友， 後來我在河濱公園就被抓走了，是我以前工作的店長跟他 朋友到河濱公園來找我，把我帶去警察局。我是於105 年 1 月12日晚間10時在河濱公園被找到，所以上開在被告車 上抽K 菸跟施用甲基安非他命的事情，是在105 年1 月12 日，那天我自己沒有攜帶甲基安非他命、愷他命等語（見 原審卷第58至66頁）。
⒋綜上所述，朱○軒就其於105 年1 月9 日、10日、12日分 別受讓甲基安非他命，且其中105 年1 月12日部分另同時 受讓愷他命等事實，前後指證一致。
㈡證人陳○亞歷次陳述如下：
⒈於警詢時稱：105 年1 月間，在００鎮０００００路一帶 的社區地下室內，被告免費無償轉讓甲基安非他命給我和 朱○軒等語（見偵字卷第46至47頁）。
⒉於偵查中稱：105 年1 月間，朱○軒說他想要吸毒，問我 有沒有認識的人，我就介紹被告給她認識，我們三個人就 一起在地下室施用甲基安非他命，那次是我第一次看到朱 ○軒用毒品等語（見偵字卷第90頁）。
⒊於原審中稱：被告曾開車載我及朱○軒去一個大樓地下室 後，我、朱○軒、被告就在地下室吸甲基安非他命，甲基 安非他命是被告拿出來的，我有親眼看到被告拿出甲基安 非他命，我用玻璃球施用，那是被告的東西，被告是在我 跟朱○軒面前放進去玻璃球點火，朱○軒也有施用甲基安 非他命，朱○軒施用的甲基安非他命一樣也是被告給的， 當天在車上只有一個玻璃球，我們三人用同一個玻璃球施 用，被告沒有跟我或朱○軒收錢，我跟朱○軒都沒有帶甲 基安非他命過去，我們身上都沒有東西。該次到社區大樓 地下室是晚上的時候，記得蠻晚的，大概是晚間10點左右 等語（見原審卷第45頁反面至第58頁）。
⒋綜上所述，陳○亞就其於105 年1 月間受讓甲基安非他命 之事實，前後指證一致。
㈢證人羅○婷歷次證述如下：
⒈於偵查中稱：我知道朱○軒從被告那邊拿毒品施用的事， 那天我與朱○軒本來在河濱公園聊天，朱○軒就打電話叫
被告來載我們，我們上車後，朱○軒就在車上施用甲基安 非他命與愷他命。當天陳○亞也跟我們在河濱公園上車， 我們先送陳○亞回家，後來我們再回到河濱公園，我與朱 ○軒下車，被告就走了。朱○軒當天有被抓走，因為她一 直沒有回家，是之前工作的店長來河濱公園把朱○軒帶到 ００派出所，我看到朱○軒施用毒品的情況只有這一次等 語（見偵字卷第89頁）。
⒉於原審中稱：105 年1 月12日當天晚上，我跟朱○軒去竹 東河濱公園找朋友聊天。我不認識被告，只見過他一次， 就是105 年1 月12日那次。當天是我先去河濱公園，朱○ 軒、陳○亞都是後面才來的，之後先就送陳○亞回家，再 回到河濱公園，都是被告開車載我及朱○軒、陳○亞。我 有看到朱○軒在車上施用甲基安非他命及愷他命，車子是 開到某個巷子，當時已先開車送陳○亞回家，朱○軒在車 上有吸食毒品，我看到朱○軒一直在點打火機，有燒東西 燒出味道來，然後一直用鼻子吸；也有看到朱○軒在車上 抽香菸，那個香菸的味道是比較特殊的味道，我之前就有 聞過那種味道，我知道那是愷他命的味道，因為我之前在 其他地方別人在抽的時候我有聞過。朱○軒在車上施用的 甲基安非他命及愷他命是被告提供的，我當場看到被告拿 給朱○軒，我看到被告直接拿香菸給朱○軒抽。當天我在 車上都沒有抽K 菸或施用甲基安非他命，之後被告就開車 載我們到河濱公園，到河濱公園之後我跟朱○軒就下車了 ，被告就開車離開了。再之後就是朱○軒的店長到河濱公 園來帶朱○軒去警察局等語（見原審卷第66頁反面至第70 頁）。
⒊綜上所述，羅○婷就其於105 年1 月12日見聞朱○軒受讓 甲基安非他命及愷他命之事實，前後證述一致。 ㈣證人朱○軒、陳○亞就上揭犯罪事實除前後指證一致，且互 核相符（指事實一之㈠部分）外，亦與證人羅○婷之證述吻 合（指事實一之㈢部分），且被告於原審中亦坦承①105 年 1 月9 日晚間10時許，在新竹縣○○鎮○○路0 段000 巷0 號地下室，被告與朱○軒、陳○亞一起在車內施用甲基安非 他命；②105 年1 月10日晚間10時許，朱○軒在新竹縣○○ 鎮○○路0 段000 巷0 號，施用甲基安非他命；③被告曾在 新竹縣００鎮河濱公園某處駕駛自用小客車搭載朱○軒，朱 ○軒有在車上施用愷他命及甲基安非他命等事實（見原審卷 第19至20頁），足見證人朱○軒、陳○亞所為指證，確有其 事，而非憑空杜撰。又證人朱○軒、陳○亞、羅○婷於偵查 及原審中既均具結（結文見偵字卷第88、91頁，原審卷第78
至80頁）擔保所言屬實，且依被告於警詢及偵查中自陳：陳 ○亞是我朋友的弟弟黃翔志唱歌喝酒時介紹認識的朋友，朱 ○軒是透過陳○亞介紹認識的，我與朱○軒、陳○亞、羅○ 婷都是朋友關係，沒有仇恨或糾紛等語（見偵字卷第5 頁、 第13頁、第94頁反面），可知該3 證人與被告間均無仇恨或 糾紛，衡情自無甘冒偽證嚴厲罪責追訴處罰之風險，刻意串 謀虛構事實誣陷被告之必要，所證本具相當之憑信性。此外 ，朱○軒於105 年1 月12日自願接受採尿送驗結果，其尿液 確呈甲基安非他命及愷他命陽性反應乙節，有毒品犯罪嫌疑 人尿液採驗作業管制紀錄簿影本（檢體編號：０-000000 號 ）及台灣檢驗科技股份有限公司於105 年1 月27日出具之濫 用藥物檢驗報告附卷（見偵字卷第40至41頁）可佐，亦可佐 證朱○軒稱其當日曾受讓並施用甲基安非他命及愷他命之事 實。從而，證人朱○軒、陳○亞指證被告有上揭轉讓甲基安 非他命、愷他命所言，堪認屬實。
二、對被告辯解之論駁
被告未於審判期日到庭，惟於本院準備程序中辯解略以：10 5 年1 月9 日、10日之甲基安非他命及玻璃球都是朱○軒自 己帶來的，我沒有提供給她，且我跟朱○軒只有見過2 次， 同時有朱○軒、羅○婷的那次，應該就是105 年1 月10日， 而非105 年1 月12日。105 年1 月10日當天，一開始是我與 朱○軒、陳○亞、羅○婷都在河濱公園附近聊天，後來我先 送陳○亞、羅○婷到河濱公園，再載朱○軒到新竹縣○○鎮 ○○路0 段000 巷0 號，因為朱○軒說她想上廁所，手機也 需要充電，後來朱○軒就在屋內施用她自己帶來的毒品，然 後我再帶朱○軒回河濱公園找陳○亞、羅○婷云云。然查被 告確有上揭轉讓甲基安非他命、愷他命予朱○軒、陳○亞之 事實，業經本院認定如前，被告空言否認並未提供毒品及吸 食工具予朱○軒、陳○亞，尚難遽採。又被告雖否認其有於 「105 年1 月12日」與朱○軒、陳○亞、羅○婷見面等節， 除此與其上揭於原審所述齟齬外，亦與朱○軒、羅○婷上揭 於原審中之證述不符，亦難遽予採信。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。四、論罪科刑之理由
㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第 三級毒品，復由行政院公告為第三級管制藥品，須經許可始 得製造或輸入並為醫藥上使用，而國內查獲之愷他命，均非 衛生福利部食品藥物管理署核准輸入之愷他命原料藥，亦非 臨床醫療用之注射液形態愷他命，係未經核准擅自製造者， 依藥事法第20條第1 款之規定，亦屬偽藥。是轉讓愷他命之
行為，毒品危害防制條例第8 條第2 項及藥事法第83條第1 項均訂有刑罰規定，屬學理上之法規競合（或稱法條競合） ，茲將適用情形分述如下：
⒈中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規 定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」，是「 特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合情形， 應循此原則適用特別法規定，而非逕依法定刑相互比較， 率以「重法優於輕法」方式選擇應適用之法律。 ⒉藥事法第1 條第1 項規定：「藥事之管理，依本法之規定 ；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管 理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯見管制藥 品管理條例係藥事法之特別法。而管制藥品管理條例與毒 品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上 係相互配合，均屬藥事法之特別法：
⑴對照毒品危害防制條例第2 條所定義之各級毒品，與管 制藥品管理條例第3 條所定義之各級管制藥品品項，可 知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為 名詞上使用之差異，內容實屬相同。
⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原 規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非 法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，並 於同條例第13條之1 分列違反該條之刑罰構成要件與法 定刑，然於88年6 月2 日修正為管制藥品管理條例時業 已刪除該等規定，理由為：「本條於修正條文第6 條、 第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範」、「 本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除」等語， 是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定，均係因與 毒品危害防制條例配合而刪除。
⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條 規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造 、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制 條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰 鍰」，即已明示就相同行為態樣之處罰，行政罰部分依 管制藥品管理條例規定處理，刑罰部分則依毒品危害防 制條例處斷。
⑷依92年7 月9 日之「毒品危害防制條例全文修正總說明 」，該次修正理由之一，係該條例能與管制藥品管理條 例互相配合，故增列第四級毒品之處罰規定。可知毒品 （管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造 等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條
例之規範標的多有重疊，其間區別乃係刑罰（及保安處 分）與行政罰之法律效果。
⑸依98年5 月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條 第1 項、第2 項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁 藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用 ，若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥 性質之毒品犯行，適用藥事法第83條第1 項規定處斷， 無非將逾越法律文義之解釋，並違背最新民意之立法意 志，且限縮被告有利事項之適用範圍，況於同樣條件下 ，轉讓第一級毒品者可獲邀減輕其刑，但轉讓具有禁藥 性質之第二、三、四級毒品則否，勢必造成輕重失衡之 處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕 法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。 ⒊綜上，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，均屬藥事 法之特別法，應優先於藥事法適用，且毒品危害防制條例 關於刑罰之規定，又係管制藥品管理條例第1 條：「管制 藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他 有關法律之規定」之「其他有關法律」，而為管制藥品管 理條例之特別法，故相同行為態樣涉及刑罰規定者，毒品 危害防制條例應優於藥事法而為適用。本件事實一之㈢所 示被告轉讓「愷他命」予朱○軒部分，既同時符合毒品危 害防制條例第8 條第3 項及藥事法第83條第1 項規定，而 屬法規競合，揆諸上開說明，自應循「特別法優於普通法 」原則，優先適用毒品危害防制條例第8 條第3 項規定處 斷。
㈡核被告事實一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，而事實欄一之㈢所為，則係 犯同條例第8 條第2 、3 項之轉讓第二、三級毒品罪，且被 告行為時既已成年，而朱○軒、陳○亞則均未成年，故應依 同條例第9 條第1 項規定加重其刑。其各次轉讓甲基安非他 命前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢公訴意旨就事實一之㈢所示被告轉讓「愷他命」予朱○軒部 分，雖認係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，但此部分 應成立轉讓第三級毒品罪，已如上述，公訴意旨就此容有誤 會，惟基本社會事實仍屬同一，爰變更起訴法條。 ㈣被告就事實一之㈢部分，係以一行為同時觸犯上揭2 罪名， 屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，應從一重之成年人 對未成年人轉讓第二級毒品罪處斷。至被告雖於事實一之㈠ 所示時地同時轉讓甲基安非他命予朱○軒、陳○亞二人，然
因毒品危害防制條例對轉讓毒品設有刑罰規定，旨在遏止毒 品擴散及氾濫，以免危害國民之健康，乃純屬保護社會法益 之罪，而未及個人法益。是被告雖於同一時地轉讓甲基安非 他命予二人，因僅侵害一個社會法益，故應成立實質上之一 罪，要無刑法第55條想像競合犯之適用，附此敘明。 ㈤被告所犯上開3 罪之時間、地點不同，客觀上尚非難以分離 ，顯係基於個別犯意所為，應予分論併罰。
五、上訴駁回之理由
原審同上認定（原判決就事實一之㈢所示被告轉讓「愷他命 」予朱○軒部分，變更起訴法條，論以成年人故意對少年犯 轉讓第三級毒品罪，其所持理由，雖與本院不同，然結論尚 無二致，而無礙於判決之本旨〈見原判決第8 至9 頁〉，尚 無撤銷改判之必要，合此說明），並審酌被告明知施用毒品 輕則戕害施用者身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治 安，竟對未成年人轉讓第二、三級毒品，助長施用毒品之惡 習，實屬不該，另考量其轉讓毒品之數量及危害程度，兼衡 其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等 一切情狀，分別量處有期徒刑10月、9 月、10月，並定應執 行刑為有期徒刑1 年4 月，其認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥當。被告雖以前揭辯解提起上訴，指摘原判決此部分認定 不當，惟業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。乙、無罪部分
一、公訴意旨及其論據
㈠公訴意旨另以：被告於104 年10月間某日，在新竹縣００鎮 ００街旁某公園，將含有愷他命（重量不詳，惟無證據證明 純質淨重逾20公克）之香菸1 支提供與陳○亞施用，以此方 式轉讓愷他命予陳○亞，因認被告另涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌等語。
㈡公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告於偵查及原審中之 供述、證人陳○亞於警詢及偵查中之證述，為其主要論據。二、訊據被告堅決否認上揭轉讓愷他命之犯行，辯稱：我雖有於 104 年10月那陣子，在新竹縣００街旁公園與陳○亞見面， 並曾買1 包菸給她，但該菸是全新未拆封的菸，不是含有愷 他命的菸，且當時陳○亞已經懷孕，我還勸她別再吸毒等語 。
三、本院判斷之理由
㈠證人陳○亞雖於警詢及偵查中稱：被告於104 年10月間，在 新竹縣００鎮００街附近的新公園內，免費無償拿1 支摻有 愷他命的香菸給我抽等語（見偵字卷第47頁、第90頁），復 於原審中先稱：我忘記何時何地施用被告提供的愷他命，只
知道在車上，也忘記我警詢時所說施用的時間及地點為何， 因為已經很久了等語，嗣經檢察官提示陳○亞警詢筆錄內容 後，則稱：被告有於104 年10月間某日，在００鎮００街附 近之新公園，提供含有愷他命粉末之香菸給我施用，當時為 何會和被告去００街附近之新公園，我已經忘記了，但該次 除了我跟被告外，應該還有朱○軒，因為那時我都跟朱○軒 在一起。當時可能是因為朱○軒想抽K 菸，被告拿給朱○軒 ，然後朱○軒再拿給我抽，我那時都坐後面在玩手機，我跟 朱○軒都有抽，也都一直坐在車上，沒有下車等語（見原審 卷第47至48頁）。然此除與證人朱○軒於警詢時稱：被告只 有1 次免費拿愷他命給我吸食，就是105 年1 月12日晚上10 時這次等語（見偵字卷第34頁）不符外，陳○亞於同日亦改 稱：我真的忘記為何會在警詢中想起是104 年10月間的事情 ，但當時是我在做筆錄時，警察一直在那邊直接講，突然想 起來的。104 年10月間當時，應該只有我跟被告，沒有第三 人在場。我剛才說朱○軒也在車上，是因為我的腦海裡面， 抽K 菸就只有我及被告而已，我都想不起來，我有點忘記； 我不敢講，我忘記了，我可以說不記得了嗎？我現在想起來 那次是在我家附近，只有我跟被告兩人在抽K 菸等語（見原 審卷第53頁反面至第54頁反面），足見陳○亞於警詢時就被 告有無此次犯行之記憶，實屬模糊，此由其就當時朱○軒有 無在場、是否係朱○軒向被告要求提供K 菸因而順帶施用等 節，前後供述歧異，亦可得證。從而，陳○亞上揭不利於被 告之指證，難謂毫無瑕疵。
㈡被告雖於偵查、原審及本院準備程序中均稱：新公園那次是 陳○亞叫我去超商幫他買香菸，我是拿沒有開過的香菸給她 ，不是K 菸，之後我就走人了等語（見偵字卷第94頁，原審 卷第18頁反面至第19頁，本院卷第71頁），亦即並不否認有 於104 年10月間，在新竹縣００街旁公園與陳○亞見面之事 實，惟始終堅稱當時係交付陳○亞完整未開封之一般香菸， 且被告與陳○亞既係朋友關係，則兩人相約在００街附近某 公園見面，核與常理亦無違背，自難僅因被告坦承有於上揭 時地與陳○亞見面並曾交付「香菸」之事實，逕認被告所交 付者為含愷他命成分之香菸，尚難補強陳○亞上揭不利於被 告指證之憑信性。此外，遍查全卷，並無其他事證足以佐證 陳○亞上揭於警詢、偵查及原審中指證被告有於上揭時地轉 讓含愷他命成分香菸等語屬實，縱認陳○亞上揭不利於被告 指證並無瑕疵，仍難僅憑其單一指證，遽為被告不利之認定 。
㈢綜上所述，本件依據檢察官所舉上揭事證，尚難積極證明被
告有於上揭時地轉讓含愷他命成分香菸予陳○亞之事實，此 外，復無其他證據可供佐證，本院因而無從形成被告此部分 有罪之確信。是公訴意旨所指被告上揭犯嫌，即屬不能證明 。原判決因而就此部分為被告無罪之諭知，核無違法或不當 ，應予維持。
四、上訴駁回之理由
檢察官上訴意旨雖以：陳○亞已於警詢、偵查及原審中明確 指證被告有於上揭時地轉讓含愷他命成分香菸予陳○亞之事 實，且被告於原審中亦坦承有提供「香菸」給陳○亞，原審 疏未審酌及此，遽認僅有陳○亞單一指證，尚屬違誤云云。 然查陳○亞上揭不利於被告之指證，尚非毫無瑕疵，且被告 縱坦承有於上揭時地與陳○亞見面並曾交付「香菸」之事實 ，仍難補強陳○亞上揭不利於被告指證之憑信性等節，業經 本院說明如前。檢察官上揭上訴意旨未提出其他積極事證或 理由，置原審明白論斷於不顧，徒憑己見，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
丙、被告於本院審判期日經合法傳喚（見本院卷第80頁），無正 當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 王屏夏
法 官 楊明佳
以上正本證明與原本無異。
104年10月轉讓愷他命判決無罪部分，非依刑事妥速審判法第9條規定不得上訴，其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8 條
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。