臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1367號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃麗香
選任辯護人 李蒼棟律師
上 訴 人
即 被 告 盧紹榮
選任辯護人 彭子晴律師
王中平律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 俞宸諺
選任辯護人 周宜隆律師
林詠御律師(法扶律師)
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭
地方法院106 年度訴字第88號，中華民國107年2月22日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第7353號、106
年度偵字第864號、106年度偵字第1353號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於戊○○與丙○○分別所定執行刑部分，均撤銷。其他上訴駁回。
戊○○前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。丙○○前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年。 事 實
一、丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編 號一、二所示時間、地點，以如附表一編號一、二所示之交 易價格及交易經過，販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○ 2 次。因警方向原審聲請對丁○○所持用之門號0000000000 號行動電話實施通訊監察而查悉上情，警方並於105 年12月 28日8時6分許，持原審核發之搜索票，至丁○○位於宜蘭縣 ○○鄉○○○路000 巷00弄0號0號居所執行搜索，當場扣得 丁○○所持用之HTC牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM 卡1張）、帳冊、吸食器、夾鏈袋、電子磅秤等物。二、戊○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二 編號一至三所示時間、地點，以如附表二編號一至三所示之 毒品交易價格及交易經過，販賣第二級毒品甲基安非他命予
許浩揚1次、徐培傑2次。因警方向原審聲請對戊○○所持用 之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情，警 方並於105年12月28日7時10分許持原審核發之搜索票，至戊 ○○位於宜蘭縣○○鄉○○路00號之住處執行搜索，當場扣 得戊○○持用之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張 ）、毒品殘渣袋等物。
三、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款規定之第二級毒品，亦係行政院衛生署（現改制為衛生 福利部，下沿用舊名稱）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第 22條第1項第1款規定之禁藥，依法不得販賣或轉讓，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表 三編號一、二、四至十一所示交易時間、地點，以如附表三 編號一、二、四至十一所示之交易價格及交易經過，販賣第 二級毒品甲基安非他命予陳柏成2次、許浩揚1次、莊守德2 次、陳泰君1次、徐培傑2次、戊○○2 次；另基於轉讓禁藥 之犯意，於如附表三編號三所示轉讓時間、地點，以如附表 三編號三所示之轉讓經過，轉讓禁藥甲基安非他命予許浩揚 1次。適因警向原審聲請對丙○○所持用之門號0000000000 號行動電話實施通訊監察而查悉上情。
四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人即同案被告乙○○、戊○○、丙○○、證人甲○ ○、許浩揚、徐培傑、陳柏成、莊守德、陳泰君於警詢中所 為之證述，屬上訴人即被告（下稱被告）丁○○以外之人於 審判外之言詞陳述，既經被告丁○○之辯護人於本院準備程 序中爭執各該審判外陳述之證據能力(見本院卷第264頁）， 又無符合同法第159條之2或159條之3之情事，揆諸首揭規定 ，應認無證據能力。至本判決中其他據以認定被告丁○○、 上訴人即被告（下稱被告）戊○○、丙○○犯罪之供述證據 ，檢察官、被告丁○○、戊○○、丙○○及其等辯護人在本 院審理時均未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲 明異議，復經本院審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並 無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5 第2 項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同
法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興 奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品 ，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內 緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安 非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2 日管檢 字第0000000000號函釋可憑，是安非他命於市面上既屬鮮見 ，當可知本案被告所販賣者應為甲基安非他命無誤，除被告 與以下證人所陳均有誤會外，公訴意旨就此之記載亦有忽略 ，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他 命。
二、被告答辯或認罪：
(一)訊據被告丁○○固坦承有於附表一編號一、二所示時間、地 點，交付第二級毒品甲基安非他命予證人即同案被告丙○○ 之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 行，辯稱：伊是借貸毒品予證人丙○○，如果證人丙○○沒 有毒品就先讓他欠著，等有毒品的時候再還伊，伊並無販賣 毒品予證人丙○○云云。於本院審理時，則辯稱：附表一編 號一是金錢借貸，附表一編號二是借價值2萬5000元的毒品 云云（見本院卷第273頁）。
(二)訊據被告戊○○、丙○○對上開犯行，於偵查、原審及本院 審理中均坦承不諱（被告戊○○部分：分見偵字第7353號卷 四第198至199頁，原審卷一第126至131頁、卷二第115 頁， 本院卷第249、384頁；被告丙○○部分：分見偵字第864 號 卷一第96至98頁，聲羈字第96號卷第10至11頁反面，原審卷 一第126至131頁、卷二第115頁，本院卷第249、387頁)。三、經查：
(一)被告戊○○部分：
被告戊○○坦認如附表二編號一至三所示販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，業據購買毒品之證人許浩揚、徐培傑於 警詢及偵查中證述明確，並有被告戊○○所持用門號000000 0000號行動電話與證人許浩揚、徐培傑通話之通訊監察譯文 2 份、原審核發之搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 各1份、搜索現場照片6張在卷可稽（見偵字第7353號卷一第 28頁反面、卷二第46至51、202至203頁），復有被告戊○○ 遭查扣之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張）扣案 足憑，堪認被告戊○○前開任意性之自白，與事實相符，得 作為認定事實之依據，是被告戊○○所為如附表二編號一至 三所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人許浩揚1 次、徐
培傑2次之犯行，均堪以認定。而被告戊○○亦供認具有販 賣甲基安非他命之故意，且被告戊○○所賣出之毒品甲基安 非他命係基於販賣之意圖而向同案被告丙○○買入，其具有 販賣甲基安非他命以營利之主觀意圖，已足認定。(二)被告丙○○部分：
被告丙○○坦認如附表三編號一、二、四至十一所示販賣第 二級毒品甲基安非他命及附表三編號三所示轉讓禁藥甲基安 非他命之犯行，業據證人陳柏成、許浩揚、莊守德、陳泰君 、徐培傑、證人即同案被告戊○○於警詢及偵查中證述明確 ，並有被告丙○○所持用門號0000000000號行動電話分別與 證人陳柏成、許浩揚、莊守德、陳泰君、徐培傑、戊○○通 話之通訊監察譯文6 份、臺灣宜蘭地方檢察署檢察官核發之 拘票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、搜索現場照 片6 張在卷可稽(見偵字第864號卷一第99、102至104頁，偵 字第7353號卷一第10、15、31頁反面、32、46至47、82頁， 卷二第23至24、199、201頁），堪認被告丙○○前開任意性 自白，與事實相符，得作為認定事實之依據，被告丙○○所 為如附表三編號一、二、四至十一所示販賣第二級毒品甲基 安非他命予陳柏成2次、許浩揚1次、莊守德2次、陳泰君1次 、徐培傑2次、戊○○2次，及於附表三編號三所示轉讓禁藥 甲基安非他命予許浩揚1 次之犯行，均堪以認定。而被告丙 ○○除附表三編號三所示轉讓甲基安非他命予證人許浩揚外 ，附表三其餘各編號所示犯行，均供認具有販賣甲基安非他 命之故意，且被告丙○○所賣出之毒品甲基安非他命係基於 販賣之意圖而向同案被告丁○○買入，其具有販賣甲基安非 他命以營利之主觀意圖，已足認定。
(三)被告丁○○部分：
⑴被告丁○○前承認分別於附表一編號一、二所示時間、地點 交付證人丙○○甲基安非他命之事實(見原審卷二第116頁） ，核與證人丙○○於偵訊及原審審理中具結所證：105年11 月19日當天上午8 時許，伊有去被告丁○○○○○路住處買 了4萬7,000元的甲基安非他命；伊有於105年12月3日自被告 丁○○處取得價值2萬5,000元之甲基安非他命等語相符（見 偵字第7353號卷四第246至247頁反面，原審卷二第107頁)， 是被告丁○○自承有附表一編號一、二交付毒品甲基安非他 命之事實，堪以認定。
⑵被告丁○○固矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人丙○○2 次之犯行，並以：伊係借貸毒品予證人丙○○ 云云置辯。於本院審理時則稱附表一編號一是金錢借貸，附 表一編號二是借予價值2萬5000元之毒品甲基安非他命云云
，然查：
⒈被告丁○○於105年11月19日曾以其所持用門號0000000000 號行動電話傳送內容「老弟：我籌不出錢補貨了！你的部份 越差越多，你個人新帳47000舊帳三萬！就讓我壓了77000了 ！你說，我怎麼生存下去？？就是當你是自己，所以才讓你 欠了那麼多！請你加減收給我！君的加利息！請你收回！拜 託！謝謝！」之簡訊予證人丙○○，此有通訊監察譯文1紙 在卷可參（見偵字第7353號卷三第129頁)，而證人丙○○就 此筆通訊監察譯文內容，於偵查中具結證稱：此係被告丁○ ○傳給伊的訊息，是在討論買毒品的事情；其中「你個人新 帳47000舊帳三萬」，係指伊積欠毒品的錢；新帳47000元是 11月19日當天上午8 時許，伊去被告丁○○○○○路住處買 了47000元的甲基安非他命，約2兩，沒有給被告丁○○錢， 用賒帳的等語（見偵字第7353號卷四第246至247頁反面）。 ⒉被告丁○○於105年12月3日另有以其所持用門號0000000000 號行動電話傳送內容「弟：整天不見人影？別又四處去辛辣 聚點的地方惹出事端來…昨出25的東西給你，你共回1,6000 ，今天需在回帳」之簡訊予證人丙○○，此亦有通訊監察譯 文1紙在卷可參（見偵字第7353號卷三第129頁），證人丙○ ○就此筆通訊監察譯文內容，於偵查中亦證稱：是伊與被告 丁○○互傳的簡訊；簡訊中「昨出25的東西給你」，係指被 告丁○○賣伊25,000元的甲基安非他命，該次交易是在被告 丁○○○○○路的住處，該次係賒帳，證人甲○○也在那邊 ，伊是向證人甲○○拿的，簡訊是被告丁○○代證人甲○○ 傳給伊的等語（見偵字第7353號卷四第246至247頁反面）。 證人甲○○於本院審理時證稱：否認有賣甲基安非他命給證 人丙○○，也沒有交付甲基安非他命給證人丙○○，也沒看 過被告丁○○交付甲基安非他命給證人丙○○云云（見本院 卷第362至363頁），是證人甲○○證稱沒看過被告丁○○交 付甲基安非他命給證人丙○○乙節，顯與被告丁○○所承認 有附表一編號二交付甲基安非他命予證人丙○○之事實相違 ，是證人甲○○於本院所證述，難為被告丁○○有利之認定 ；再證人丙○○於本院審理時證稱：「（附表一編號二之交 易情形）我當時聯絡是跟丁○○聯絡，要跟他買毒品，我說 我要跟他拿毒品，他叫我過去他家，數量是見面時候再談， 然後到丁○○家跟丁○○說拿多少，我去的時候甲○○就在 那邊，毒品是甲○○拿給我的，他從哪裡拿到毒品我不知道 ，當時丁○○在現場。錢我跟丁○○說到時再拿給他，他說 好。（問：如果是這樣，你為什麼要說那個簡訊是丁○○代 替甲○○發的？）簡訊部分是我自己猜測的。因為我收到簡
訊，手機門號是丁○○的，簡訊是丁○○發的。關於這部分 我當時有講錯，毒品當時是甲○○拿給我的。（問：你的認 知，你要還錢的對象是丁○○？）是。（問：你從甲○○手 上所拿到價值25,000元的甲基安非他命是丁○○的，是否如 此？）是。」等情甚詳（見本院卷第367至369頁），是證人 丙○○就其於上開附表一編號一、二所示時間、地點均有向 被告丁○○買受毒品等情，於偵查及本院審理中已具結證述 綦詳，且就交易之時間、地點與金額等細節，亦均明確證述 在卷，互核其所證述之交易時間、金額等情節，與前開通訊 監察譯文內容均相符合，足認上開通訊監察譯文可資作為證 人丙○○於偵查中所證情節之補強證據，證人丙○○於偵查 中之證述應堪採信。且參證人丙○○於偵查及原審審理中所 證：被告丁○○是伊母親堂姊的女兒，與被告丁○○是遠親 ，伊叫被告丁○○表姊等語(見偵字第7353號卷四第246頁） ，並參被告丁○○於偵查中自陳：伊係證人丙○○之表姊等 語（見偵字第7353號卷四第260頁反面)及被告丁○○於上開 簡訊中均稱呼證人丙○○為「老弟」、「弟」，又稱「當你 是自己」，意即當你是自己人之意等情，足認證人丙○○與 被告丁○○間並無仇怨糾紛，且尚有一定親誼關係，衡情證 人丙○○當無誣陷被告丁○○之動機，益徵證人丙○○前於 偵查中所證當屬可採。
⑶證人丙○○嗣於原審審理中固一度翻異前詞，改稱：伊並未 向被告丁○○購買過毒品，伊與被告丁○○間只有一起合資 購買或借用毒品的關係；有時候伊會跟被告丁○○借（毒品 ），伊向被告丁○○借過1次；伊於105年11月19日沒有自被 告丁○○處取得安非他命，47,000元是11月份積欠被告丁○ ○的，為什麼會積欠則不太記得等語(見原審卷二第106頁） ，然經審判長提示其於偵查中所證「47,000元是買安非他命 的錢」等語後，又改稱：伊在偵查中所講是正確的等語（見 原審卷二第106頁)，證人丙○○既自承其於偵查中所證方屬 實在，則其於原審審理中就上開部分所證上情即屬可疑而難 採認。又證人丙○○於原審審理中就上開通訊監察譯文簡訊 內容「昨出25的東西給你」、「你共回16000」等語為何意 ，均一再證稱：不太記得、沒辦法回答、想不出來等語（見 原審卷二第106頁反面)，更徵證人丙○○於原審審理中就上 開事實經過係迴護被告丁○○之情詞，而以其於偵查中及本 院審理時所證，與通訊監察之譯文相符，均較之證人丙○○ 於原審審理中翻異證詞為可信。縱就證人丙○○事後於原審 翻異前詞，與被告丁○○之辯解情詞相互對照，亦可知彼此 所言，漏洞百出，查：證人丙○○於原審審理證稱：伊係與
被告丁○○合資購買毒品，伊僅向被告丁○○借過毒品1 次 云云，而被告丁○○於原審與本院之辯解，前後亦不一，在 原審辯稱：附表一編號一、二所載時地，均係證人丙○○向 伊借貸毒品，於本院卻稱附表一編號一是金錢借貸，附表一 編號二是借價值2萬5,000元之毒品云云，前後歧異不一，且 證人丙○○對其與被告丁○○間，如何區別「買」或「借」 毒品，亦表示不知道等語（見原審卷二第106頁反面)，益徵 證人丙○○於原審審理中翻異之證詞為不可採，是證人丙○ ○於原審審理中一度翻異前詞之證詞，顯難據為對被告丁○ ○有利之認定，亦無足撼動前開業經認定之事實。至被告丁 ○○雖有以：伊係借貸毒品予證人丙○○云云置辯，或於本 院所辯1次是金錢借貸，1次是借貸毒品云云，前後辯解情詞 相異，已有可疑。復參酌甲基安非他命為毒品危害防制條例 列管之第二級毒品，我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，對於 非法持有第二級毒品即科以2 年以下有期徒刑之刑責，是苟 非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無 甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，被告丁○○與 證人丙○○間雖有遠親之表姊弟妹關係，惟二人間就金錢之 往來，除被告丁○○於警詢中曾自承扣案帳冊內有記載與證 人丙○○合資購買毒品之數量、金額與欠款等語外（見偵字 第7353號卷二第78頁），被告丁○○曾多次傳送訊息向證人 丙○○催討金錢等情，亦有通訊監察譯文1 紙在卷可佐（見 偵字第7353號卷三第129頁)，被告丁○○前於警詢及原審送 審訊問中，亦自承有交付毒品安非他命予證人丙○○，且有 訂定證人丙○○應給付之毒品價格等語（見偵字第7353號卷 四第225頁、原審卷一第33頁)，益徵被告丁○○與證人丙○ ○二人間雖有一定情誼，然就毒品之交易仍有約定一定對價 而非無償，衡情被告丁○○當無甘冒遭查獲重罰之重大風險 ，為證人丙○○無償張羅取得、並奔走交付甲基安非他命， 而無賺取轉手間價差利潤，是綜核上情，被告丁○○係基於 營利之意圖而為上開販賣毒品之犯行乙節，亦堪以認定，被 告丁○○嗣後所辯云云，僅係事後為飾卸其責而杜撰之詞， 無足憑採。
⑷綜上各節，上開事實既經證人丙○○於偵查中證述綦詳，復 有上開通訊監察譯文1 紙資為佐證，足認被告丁○○確有於 附表一編號一、二所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人丙○○之事實。
四、綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、戊○○、丙○○有 上開犯行，事證明確，均堪以認定，均應予依法論科。參、論罪說明：
一、按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級 毒品MDMA、MDA、 安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非 他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類 及其製劑，行政院衛生署75年7月11日以衛署藥字第000000 號公告禁止使用，而認甲基安非他命屬藥事法規範之禁藥。 是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危害防制 條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二種法律 可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防制條例 之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，與毒品危害防 制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑， 得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事法第83條第 1 項之法定刑為重；又毒品範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係 經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條 例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有 轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定 數量，或同條例第9 條所定成年人轉讓予未成年人，或明知 為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條 第1項之法定刑為重之情形以外，因藥事法第83條第1項為後 法，且為重法，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷（最高法院105年度台上字第1484號、96年度 台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照)。經 查，被告丙○○於附表三編號三轉讓予證人許浩揚之甲基安 非他命數量約半克等情，業經證人許浩揚於警詢中證述綦詳 （見偵字第7353號卷一第32頁），卷內尚無其餘積極證據可 證已達淨重10公克以上，尚無由依毒品危害防制條例第8 條 第6 項規定加重其刑；且證人許浩揚於斯時為成年人，亦無 依上開毒品危害防制條例第9條第1項之加重論罪之適用，則 揆諸首揭判決意旨及說明，此部分自應優先適用藥事法第83 條第1項之規定處斷，合先敘明。
二、核被告丁○○於附表一編號一、二所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告戊○○於附表 二編號一至三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；被告丙○○於附表三編號一、二、四至 十一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。就附表三編號三所為，則係犯藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪。被告丁○○、戊○○、丙○○販賣第二級 毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 又被告丙○○於附表三編號三轉讓甲基安非他命前持有甲基 安非他命之行為，與其轉讓之行為，為實質上一罪之階段行 為，被告丙○○轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事 法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為， 即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法 院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判 決要旨參照），併此敘明。另被告丁○○就附表一編號一、 二所示2次犯行；被告戊○○就附表二編號一至三所示3次犯 行；被告丙○○就附表三編號1至11所示11次(其中10次販賣 第二級毒品、1次轉讓禁藥)犯行，均犯意各別，行為互殊， 均應予分論併罰。
三、被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以101 年度簡字第543號判處有期徒刑4月確定，甫於101年12月18 日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑 ，被告丁○○於受前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定加重其刑，惟就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期 徒刑部分，依法不得加重之。
四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法意旨在獎 勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查 及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或 被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承 認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關 及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內(最高法院104年度 台上字第3861號判決參照）；而所謂「自白」，係指對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而有無營利之 意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品之主要分野，亦為各該犯罪異 其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實 ，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節， 並未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白，要無前揭減輕 其刑規定之適用(最高法院104年度台上字第3930號判決參照 )。經查，被告戊○○就附表二編號一至三所示3次販賣第二 級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯行（見偵 字第7353號卷四第198至199頁，原審卷一第126至131頁、卷 二第115頁，本院卷第249、384頁）；被告丙○○就附表三
編號一、二、四至十一所示10次販賣第二級毒品犯行，於偵 查、原審及本院審理中均自白犯行(見偵字第864號卷一第96 至98頁，聲羈字第96號卷第10至11頁反面，原審卷一第126 至131頁、卷二第115頁，本院卷第249、387頁)，是被告戊 ○○、丙○○就上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，予以減輕其刑。至被告丙○○就附表三編號 三轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，雖於偵查及原審、本院審 理中亦均自白犯行，然因此部分犯行係適用藥事法第83條第 1項規定論罪，已如前述，即無割裂適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定予以減輕其刑之餘地，併此說明。五、至被告戊○○、丙○○之辯護人固分別為被告戊○○、丙○ ○辯護稱：⑴被告戊○○業坦承犯行，有情輕法重的情節， 請求從輕量刑，以利被告自新，並請斟酌有無刑法第59條之 適用；⑵請給予被告丙○○從輕量刑，並考量有無刑法第59 條之適用等語。惟按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正 義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使 輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法 第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量 權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有 無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以 為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號 、51年台上字第899號判例意旨參照)。經查：本件被告戊○ ○、丙○○分別販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲 基安非他命之行為，增加毒品在社會流通之危險性，對於國 民健康及社會秩序已生危害，被告丙○○販毒之對象共計6 人，販賣次數10次，總獲利共計2萬2,500元，犯罪情節難認 輕微，而被告戊○○販賣第二級毒品之對象共計2 人，販毒 次數3次，犯罪所得共計為4,000元（含星辰遊戲點數15萬點 ），犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「 中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然渠等販賣第二級毒品部 分，已以毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減刑後 ，其法定最低刑度為3年6月，難認有何情輕法重之情；另被 告丙○○轉讓禁藥之對象固1人，次數僅1次，情節尚非嚴重 ，然轉讓禁藥之犯行其法定最低徒刑2 月，亦難認有何情輕 法重之情，因認就被告戊○○、丙○○上開各部分犯行，均 無刑法第59條酌減其刑之適用，辯護意旨請求本院就被告戊
○○、丙○○所涉上開犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑 云云，尚難憑採。
六、上訴評價：
(一)原判決關於被告戊○○與丙○○分別所定之執行刑部分，撤 銷改判之理由：
按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執 行之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」 及「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪 刑及定其應執行之刑而言(最高法院86年度台非字第297號判 決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行 之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」 並非不可分，並無罪刑不可分原則之適用。如原判決所宣告 罪刑，其上訴無理由應駁回，僅因執行刑有誤，可將執行刑 改判，其他罪刑部分駁回上訴（最高法院36年度民刑庭庭長 決議參照）。原判決就被告丁○○犯附表一各犯行所論之罪 刑併定執行刑，就被告戊○○犯附表二各犯行所論之罪刑， 就被告丙○○犯附表三各犯行所論定之罪刑，並無違誤，應 以維持（詳後述）。然原判決定被告戊○○各罪應執行刑有 期徒刑5年10月、定被告丙○○各罪應執行有期徒刑12年2月 ，固非無見，惟被告戊○○、丙○○所犯各刑中之最長期分 別為有期徒刑3年6月、3年7月，各罪刑期總和被告戊○○為 10年6月（126月），被告丙○○為35年9月（429月）有期徒 刑，審酌被告戊○○、丙○○所犯販賣第二級毒品罪，分別 有3罪、10罪(被告丙○○另犯轉讓禁藥、徒刑7月)，且被告 丙○○為被告戊○○之毒品上游(見附表三編號十、十一） ，犯罪所得被告戊○○為4000元、被告丙○○為2萬2,500元 ，所流通（販賣或轉讓）毒品對象分別為2人3次、6人11次 （含轉讓禁藥）相互對照，原審就被告戊○○與丙○○各罪 所定執行刑顯失平衡，有違比例原則；另就被告丙○○與被 告丁○○之罪及所定執行刑，對照以觀，被告丁○○為被告 丙○○之毒品上游，販賣毒品之數量及所得價金，均非被告 丙○○可資比較（參附表一與附表三所載），原審就其二人 所定執行刑，分別為12年6月、9年有期徒刑，顯違比例原則 ，是原判決就被告戊○○與丙○○各罪所定執行刑，顯屬過 重，不符罪刑相當原則，自有可議，被告戊○○、丙○○上 訴指摘及此，為有理由，是原審就此部分裁量權行使，既失 公允而無法維持，應由本院將原判決關於戊○○、丙○○各 罪分別所定執行刑部分，均撤銷之。
(二)原判決除被告戊○○與丙○○分別所定執行刑部分外，其他 上訴駁回：
原審同上認定，認被告丁○○、戊○○、丙○○有其事實欄 一（即附表一所示販賣第二級毒品、2罪）、事實欄二(即附 表二所示販賣第二級毒品、3罪）、事實欄三(即附表三所示 販賣第二級毒品10罪、轉讓禁藥1罪)所載之罪，犯罪事證明 確，並適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項等規定，並審酌被告丁○○、戊○○、丙○○前均有多次 施用毒品之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑 ，素行均難認良好，被告丁○○、戊○○、丙○○無視政府 制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利而 販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，或轉讓禁藥甲基安 非他命予他人施用，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於 毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治 安，敗壞社會善良風氣，所為均殊值非難，考量被告丁○○ 、戊○○、丙○○等人販賣第二級毒品之次數及獲利，及被 告丙○○轉讓禁藥之次數及數量，兼衡被告丁○○於原審審 理中自陳入監前曾做過酒店、錢莊及六合彩生意，家中尚有 3 個兒子，及其國中畢業之智識程度；被告戊○○自陳從事 水電工、家中尚有父母及兄長，及其國中畢業之智識程度； 被告丙○○自陳入監前從事水電工、家中有母親及1 個小孩 ，及其國中畢業之智識程度等一切情狀，分別就被告丁○○ 、戊○○、丙○○所犯上開各罪，量處如附表一、二、三各 編號所示原審主文所示之刑，復就被告丁○○有罪部分，定 其應執行刑有期徒刑9年(至被告戊○○、丙○○各罪分別所 定應執行刑部分，均撤銷，如上述）。經核原審認事用法俱 無違誤，量刑亦稱允適用，宣告沒收亦合於規定（詳後述） 。又按刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑 者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 應執行之刑期，但不得逾30年。又數罪併罰案件，定其應執 行之刑，屬法院自由裁量之事項，如依刑法第51條各款所定 範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法 。原判決認被告丁○○犯販賣第二級毒品、2罪(如附表一） ，分別量處有期徒刑7年10月、7年8月，原審酌情定其應執 行有期徒刑9 年，係在各刑中最長期以上，各刑合併之刑期 15年6 月以下，就被告丁○○部分所定應執行刑部分，未逾 越法定最高刑度30年，又未見有濫用權限之情形，於法並無 違誤。被告丁○○上訴本院猶執陳詞，否認犯罪，其所辯不 可採。被告戊○○、丙○○上訴本院均請求從輕量刑云云， 惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款
所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任 意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台 上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就被告丁○○、 戊○○、丙○○所犯各罪量刑時，已就刑法第57條各款事由 詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁 量之權限，原審就上開被告所犯上開各罪，所量處之刑尚屬 適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難 指為違法。上開被告上開上訴意旨，均無理由，就原判決上 開部分，均應駁回上訴。
七、就被告戊○○、丙○○所犯各罪，分別重定其應執行刑：末 按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重 原則，亦即非以累加方式定應執行刑，況查數罪併罰之定應 執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯 罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，定 應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視 ，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審 酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，併共同被 告間各犯行之綜合比較考量，依刑法第51條第5 款之規定， 採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併 之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之