臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1315號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 袁秉華
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度
訴字第27號，中華民國107 年2 月7 日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第7121號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器竊盜暨定應執行刑部分，及無罪部分，均撤銷。
袁秉華犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月；扣案螺絲起子及活動扳手壹支，均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、袁秉華同時基於毀損及意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於 民國106 年11月12日2 時50分許，駕駛竊得車號0000-00 號 之自用小客車（下稱失竊車輛，此部分業經原審判決有罪確 定，該車業經被害車主蔡佳宏之妻藍靖婷領回，詳後述）， 前往宜蘭縣○○鎮○○路○段000 號旁之選物販賣機店（下 稱選物店，由吳志忠、林子華〔下稱吳志忠2 人〕等股東合 夥經營），以客觀上可供兇器使用之螺絲起子（起訴書漏載 ）及活動扳手各1 支，撬開毀損兌幣機之鎖頭並拆解馬達， 致兌幣機失去防竊效用，而竊取兌幣機內鐵盒裡之硬幣及紙 鈔共新臺幣（下同）1 萬元（採有利被告之認定，起訴書誤 載為硬幣約1 萬5 千元，詳後述），並於得手後，於同日3 時駕車離去現場。
二、上開選物店遭竊未久，吳志忠接獲該店房東通知，於106 年 11月12日3 時許與林子華一起趕往選物店，其等與到場處理 警員觀看現場監視器畫面，發現選物店遭竊時，失竊車輛恰 出現該處，嗣吳志忠於同日5 時10分許駕車返家，行經宜蘭 縣頭城鎮青雲路二段之金面溪橋北端，發現失竊車輛停靠路 旁，乃駕車躲在該車後方約300 公尺處，並連絡宜蘭縣政府 警察局礁溪分局（下稱礁溪分局）勤務指揮中心及林子華， 適林子華駕車行經該處，旋迴車停靠失竊車輛後方，袁秉華 當下察覺有異，隨即駕車通過兩個路口後，即迴車往北，復 試探性駕車往南前進，再加速往北宜公路方向離去，而吳志 忠2 人見狀，分別駕車繼續在後追逐，直至北宜公路臨檢站 第一個轉彎處前，袁秉華另基於恐嚇危害安全之犯意，持其
所有仿半自動手槍換裝土造金屬槍管製成，可擊發子彈具有 殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，下稱改 造手槍，此部分業經原審判決有罪確定，詳後述），對空射 擊二槍，恫嚇吳志忠2 人停止追逐，致使吳志忠2 人心生畏 懼，而危害其等生命、身體之安全；嗣吳志忠繼續駕車自後 追趕，通過上開轉彎處時，袁秉華駕車不慎撞及山壁，其為 求脫困，打開車門下車，復承接上揭恐嚇犯意，再持改造手 槍指向吳志忠，而吳志忠為求自保，立即駕車朝袁秉華方向 衝撞，袁秉華情急之下，接續朝吳志忠之車前地面射擊一槍 後，迅即坐回失竊車輛，又朝吳志忠之車前地面再射一槍， 復打開車上天窗，往吳志忠車輛方向之天空補開一槍，恫嚇 吳志忠停止追逐，致使吳志忠心生畏懼，而危害其生命、身 體之安全；嗣袁秉華駕車將吳志忠之車輛撞開，繼續往新北 市方向逃離，吳志忠因所駕車輛已經打橫，換由林子華繼續 開車追趕，幾分鐘後，袁秉華又開車自撞山壁，其情急之下 ，又接續朝林子華之車前地面射擊一槍後，棄車逃逸，仍於 同（12）日6 時35分許，在臺九線北宜公路54公里處經警逮 捕，而循線查獲上情。
三、案經吳志忠2 人訴由礁溪分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：
本件起訴後，原審就被告袁秉華（下稱被告）持有改造手槍 部分〔即原判決事實欄一㈠部分〕，判處有期徒刑3 年6 月 ，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 仟 元折算1 日；另竊取失竊車輛部分〔即原判決事實欄一㈡部 分〕，判處有期徒刑8 月；又攜帶兇器竊取兌幣機內之現金 1 萬元部分〔即原判決事實一㈢部分〕，判決被告有罪；就 被訴準強盜部分，判決被告無罪。檢察官就原判決事實欄一 ㈢部分及無罪部分不服，提起上訴；被告就有罪部分全部不 服，提起上訴，嗣被告於本院審理中，撤回全部上訴（見本 院卷第165 、175 頁）。是本院僅就檢察官上訴部分〔即原 判決事實欄一㈢部分及無罪部分〕進行審理，合先敘明。二、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項
亦定有明文。查檢察官、被告袁秉華及其指定辯護人對於本 判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理中均未 加以爭執（見本院卷第166-168 頁），且迄言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本 件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、加重竊盜（即事實欄一）部分：
㈠此部分事實，業經被告於本院審理時自白認罪在案（見本院 卷第169 、170 頁），核與證人即失竊車輛所有人蔡佳宏之 妻藍靖婷、證人即被害人選物店之合夥店主吳志忠、林子華 、楊清淥分別於警詢、偵訊及原審之證述情節大致相符，並 有確認失竊車輛之委託書、失竊車輛詳細資料報表、礁溪分 局二城所刑案紀錄表、車輛協尋電腦輸入單受（處）理案件 明細表、贓物（失竊車輛）認領保管單、自願受搜索同意書 、礁溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據 、搜索及扣押物照片、選物店機臺遭竊翻拍照片及現場照片 、礁溪分局轄內竊盜案犯罪事實一覽表及損失財物清單各1 份在卷可稽，復有螺絲起子及活動扳手各1 支扣案可佐。 ㈡起訴意旨依被告及證人吳志忠於警詢或偵查中之供證，固認 被告竊取上開兌幣機內之鐵盒硬幣約為1 萬5 千元（見警卷 第27頁、偵卷第42頁正反面）。惟查，證人吳志忠於原審證 稱：監視器可以看到被告打開鎖頭及拆解馬達前，有返回車 上拿二次工具，選物店之兌幣機剛補幣1 萬5 千元，還有一 些殘幣，有硬幣及紙鈔被拿走，至少1 萬元以上，但詳細數 目無法確定等語（見原審訴卷一第77頁）；參以證人即選物 店之合夥店主楊清淥於警詢證稱本件失竊零錢及百元鈔總共 約1 萬元等語( 見警卷第34頁）。基於「罪疑有利被告原則 」，本院因認被告竊取兌幣機鐵盒內之現金為1 萬元，而為 被告有利之認定。
㈢綜上，被告之上開自白核與事實相符。此部分加重竊盜之事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、恐嚇（即事實欄二）部分：
訊據被告坦承於上開時、地，駕駛失竊車輛遭吳志忠2 人開 車自後追逐，並持改造手槍，對空射擊二槍，又朝吳志忠之 車前地面射擊二槍，另自失竊車輛之天窗朝吳志忠車輛方向 之天空補開一槍，及對林子華之車前地面射擊一槍之事實；
惟矢口否認有何恐嚇犯行，並於本院審理時辯稱：我被吳志 忠2 人追車前半小時，曾跟人發生行車糾紛，以為追車的是 之前跟我發生糾紛的人，我當時開車被逼到山崖邊，才對空 鳴槍，他們以為我是玩具槍，我才朝他們的車前大牌下方射 擊，我沒有要傷害他們的意思云云（見本院卷第171 頁）。 經查：
㈠被告於上開時、地，駕車遭吳志忠2 人開車追逐，即持改造 手槍，以上開方式對空射擊三槍及朝地面射擊三槍等情，為 被告所自承，核與證人即被害人吳志忠、林子華分別於警詢 、偵訊及原審之證述情節大致相符，並有內政部警政署刑事 警察局106 年12月25日刑鑑字第1068016078號鑑定書、扣押 物品清單、宜蘭縣○○路○段000 號至宜蘭頭城鎮金面溪橋 之google地圖各1 份在卷可稽（見偵卷第50-53 頁、原審訴 卷一第55頁），復有改造手槍1 支扣案可佐。 ㈡按刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、 名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的 ，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年台上字 第751 號判例參照）。本件被告先後對空射擊三槍及朝吳志 忠2 人之車前地面射擊三槍之目的，乃在恫嚇阻止吳志忠2 人在後開車追躡，被告接續對空鳴槍及朝地面開槍射擊之惡 害通知，雖無真正加害吳志忠2 人之意思，但客觀上已足使 受惡害通知之吳志忠2 人，產生其等生命、身體安全上之危 險與實害甚明。
㈢綜上，被告上開辯，應屬卸責之詞，不足採信。此部分恐嚇 之事證明確，被告犯行堪以認定，亦應依法論科。參、論罪：
一、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第354 條之毀損罪及同法 第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其以一行為同時 同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器 竊盜罪論處。起訴書雖漏載適用刑法第354 條之毀損罪，惟 起訴事實既已載明，本院自得併予審究。
二、核被告就事實欄二所為，係犯刑法第305 條之恐嚇罪。另本 件被告主觀上係基於單一恐嚇犯意，於密切接近之時、地， 先後對空射擊三槍及朝地面射擊三槍，接續對被害人吳志忠 2 人為上開恐嚇犯行，而侵害其等身體及生命法益，在時間 、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包 括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一 罪。又被告以接續一行為同時對被害人吳志忠2 人為上揭恐 嚇犯行，侵害其等生命、身體法益，亦應依刑法第55條想像
競合犯規定，從一重論以恐嚇罪處斷。公訴意旨雖認被告此 部分所為，係涉犯刑法第330 條第1 項、第329 條、第321 條第1 項第3 款之加重準強盜罪嫌。惟按刑法第329 條之強 暴脅迫，以當場實施者為限，如在脫離犯罪場所或追捕者之 視線以後，基於別種事實而實施時，則雖意在防護贓物或脫 免逮捕，亦不過為另犯他罪之原因，與前之竊盜或搶奪行為 無關，自不能適用該條以強盜論；次按竊盜或搶奪者離去盜 所後，行至中途始被撞遇，則該中途，不得謂為當場，此時 如因彼此爭執，犯人予以抵抗，實施強暴或脅迫，除可另成 其他罪名外，不生以強盜論之問題（最高法院28年非字第43 號判例、28年上字第1984號判例參照）。查被告於上開時、 地，竊取被害人吳志忠2 人管領選物店之兌幣機內鐵盒裡之 1 萬元得手後，於106 年11月12日3 時許即離去該店，嗣吳 志忠2 人盤點兌幣機內鐵盒裡之硬幣及紙鈔發現遭竊，吳志 忠於同日5 時10分許駕車返家，行經上開地點，發現被告所 駕失竊車輛停靠路旁，已相隔1 、2 個小時，又此段期間， 被告亦非在被害人吳志忠2 人追逐之中，縱事後其等報警處 理，而於同（12）日6 時35分許，在臺九線北宜公路54公里 處查獲被告，揆諸前揭說明，本件核與刑法第329 條之「當 場」施以強暴、脅迫構成要件迥不相牟，自無從以該條準強 盜罪相繩，公訴意旨容有誤會。惟被告實施恐嚇之基本事實 既己於起訴書敘及，且本院於審理時亦已諭知可能變更之法 條，並進行辯論，無礙於被告之防禦權，爰依法變更此部分 之起訴法條。
三、被告所犯前開攜帶兇器竊盜罪及恐嚇罪，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰
肆、撤銷改判之理由：
原審審理結果，認本案被告就事實欄一、二所為事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決就就事實欄一部 分，僅認被告涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊 盜罪，漏未適用刑法第354 條之毀損罪，且未依想像競合犯 之規定，從一重之攜帶兇器竊盜罪論處，顯有違誤，檢察官 上訴意旨，指摘及此，為有理由；㈡原審疏未詳查深究，就 被告事實欄二（即開槍涉犯恐嚇罪）部分，遽為被告無罪之 諭知，亦有未洽。檢察官上訴指摘原判決有上揭之不當，為 有理由，自應由本院將原判決關於上開部分及定應執行部分 均撤銷改判。
伍、科刑及沒收：
一、爰審酌被告前有竊盜、強盜、毒品等多項前科紀錄（於本案 尚不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，卻
未能醒悟，仍不思以正途，攜帶上開兇器竊取被害人吳志忠 2 人及其合夥股東上開兌幣機內鐵盒裡之現金1 萬元，顯然 缺乏尊重他人財產權之觀念；且於深夜開車在道路上，任意 對空鳴擊及朝地面射擊，嚴重危害吳志忠2 人生命、身體之 安全，兼衡被告於本院審理時僅就事實欄一之加重竊盜部分 坦承犯行，另就事實欄二之恐嚇部分猶否犯行，且於本院宣 判前仍未能積極與選物店之全部合夥股東（即吳志忠、林子 華、楊清淥等人），及上開被恫嚇之被害人吳志忠2 人達成 和解或賠償其等所受損害之犯後態度等一切情狀，爰量處如 主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告就前揭持有改造手 槍部分，及竊取失竊車輛部分，於本院審理中，已撤回全部 上訴確定，已如前述；而本件加重竊盜及恐嚇部分，如均經 有罪判決確定，將來仍需由檢察官依法就裁判確定之各罪聲 請法院裁定定應執行之刑，為免無益勞費，故本院毋庸就主 文第二項所示之宣告刑，再贅為應執行刑之量定，附此敘明 。
二、扣案之螺絲起子及活動扳手1 支，均為被告所有且供事實欄 一之加重竊盜犯行所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第 42頁反面），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收 。另事實欄一之未扣案之犯罪所得1 萬元，尚乏事證足認被 告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍均屬被告所有，爰依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，均宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案 改造手槍，雖係被告所有供事實欄二之恐嚇犯行所用之物， 惟被告持有改造手槍部分〔即原判決事實欄一㈠部分〕，業 經原判決依刑法第38條第1 項宣告沒收確定，本案再予重覆 沒收，已無實益，且欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之 2 第2 項規定，爰不予宣告沒收，末此敘明。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第354 條、第321 第1 項第3 款、第305 條、第55條、第38條第2 項前段、第 38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判 決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；其餘不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 107 年 9 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。
中華民國刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。