臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1304號
上 訴 人
即 被 告 陳振凱
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字
第1332號，中華民國107 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第118 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪部分撤銷。
陳振凱犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。
扣案之IPHONE模型機參臺、「新竹貨運」制服壹件及帽子壹只均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳振凱與林Ｏ右、陳Ｏ敏、翁Ｏ傑（上3 人真實姓名年籍資 料詳卷，所為詐欺等非行另由原審少年法庭處理中）及真實 姓名、年籍均不詳自稱「李書翰」之成年男子，意圖為自己 不法之所有，基於3 人以上共同以網際網路對公眾散布而詐 欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行：
㈠於民國106 年4 月間，先由「李書翰」擬定以IPHONE模型機 詐取財物之犯罪計畫，再透過網際網路連接在「Facebook」 網頁某3C社團，以「王育翔」名義，對公眾散布二手手機交 易訊息，致「模匠通訊行」（址設桃園市○○區○○路000 ○0 號）店長乙○○址瀏覽網頁訊息後，陷於錯誤，表示欲 以新臺幣（下同）27,000元購買「IPHONE 7PLUS」手機1 支 ，「李書翰」旋指示陳振凱、林Ｏ右及陳Ｏ敏於106 年4 月 14日下午4 時許，前往上開「模匠通訊行」，先由林Ｏ右佯 向店員甲○○購買手機保護貼以分散其注意力，再由陳Ｏ敏 身穿「新竹貨運」制服，佯裝「新竹貨運」送貨員，將內裝 有IPHONE模型機之包裹交予店員甲○○，林Ｏ右、陳Ｏ敏於 甲○○交付27,000元後，與在外接應之陳振凱搭車離去，再 將27,000元交予「李書翰」，陳振凱並分得2,000 元之報酬 。嗣乙○○拆開包裹後，發現其內為IPHONE模型機，始發現 受騙，並報警處理。
㈡因乙○○懷疑「王育翔」施詐，遂再透過上開「Facebook」 網頁之3C社團，向「王育翔」購買「IPHONE 7PLUS」手機1 支，並指定送貨至桃園市○○區○○路000 號之「手機維修 小工坊」，「李書翰」旋指示陳振凱、林Ｏ右、翁Ｏ傑於10
6 年4 月22日下午2 時許，前往上開「手機維修小工坊」， 先由翁Ｏ傑佯向乙○○詢問手機問題以分散其注意力，再由 林Ｏ右佯裝「新竹貨運」送貨員，將內裝IPHONE模型機之包 裹交予乙○○，乙○○於交付27,000元予林Ｏ右後，立即打 開包裹確認其內為IPHONE模型機，旋通知在外埋伏之警員當 場逮捕正欲離去之林Ｏ右、翁Ｏ傑及接應之陳振凱而未遂， 並扣得IPHONE模型機3 臺、「新竹貨運」制服1 件及帽子1 只，而查悉上情。
二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局蘆竹分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官及被告就本判決下列 所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄 至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本 院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認 為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認 定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之 情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力 。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）陳振凱於警 詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷 第5 至7 頁、第56至57頁、原審卷第100 頁反面、第117 頁 、第120 頁反面、本院卷第51、84頁），並經證人即告訴人 乙○○、甲○○、證人即共犯少年林Ｏ右、陳Ｏ敏於警詢及 偵查中（見偵卷第11至13頁、第20至21頁反面、第22至23頁 、第65頁正反面、第67至68頁反面、第71頁正反面、第75至 76頁反面、第92至93頁）、證人即共犯少年翁Ｏ傑於警詢中 （見偵卷第16至17頁反面）、證人即員警劉士弘於偵查中（ 見偵卷第97頁正反面）證述明確，並有桃園市政府警察局蘆 竹分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、監視器 錄影畫面及通訊軟體對話紀錄翻拍照片26張、桃園市政府警 察局蘆竹分局106 年6 月6 日蘆警分刑字第1060012568號函
所附之員警劉士弘職務報告等件在卷可稽（見偵卷第30至33 頁、第38至44頁反面、第73至74頁），復有IPhone 6S Plus （IMEI：000000000000000 ）1 台、IPhone 7Plus模型機1 盒扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案 事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告陳振凱就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款之3 人以上共同以網際網路對公眾散 布而犯詐欺取財罪；就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之3 人以上共同以網 際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪。被告就此部分，已 著手於詐欺取財行為，惟當場為警查獲而不遂，為未遂犯， 應依刑法第25條第2 項規定，依法減輕其刑。被告與林Ｏ右 、翁Ｏ傑、陳Ｏ敏及真實姓名、年籍均不詳自稱「李書翰」 之成年男子，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分 論併罰。
三、撤銷改判（如事實欄一、㈡所示）部分：
原審就此部分對被告陳振凱論罪科刑，固非無見，惟被告此 部分所犯為最重本刑7 年以下有期徒刑之罪，不符刑法第41 條第1 項前段之規定，雖被告經原審依刑法第25條第2 項減 刑後論處有期徒刑6 月之宣告刑，然法定本刑並不受影響， 仍不得適用該條項諭知易科罰金之折算標準，始為適法，原 判決不察，就被告此部分所為於減輕其刑後，並諭知得易科 罰金，自屬違法。被告就此部分請求輕判提起上訴雖無理由 ，然原判決關於此部分既有上開違誤，自應由本院就此部分 予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不思努力以正當勞力 謀生，竟與詐欺成員間共同以詐術騙取無辜被害人財物，幸 經被害人即時報警處理，未生財物損害，兼衡被告犯後坦承 犯行，態度尚可，暨其高中肄業之智識程度、家境小康、目 前與姊姊、祖母同住之生活狀況（參見偵查卷第5 頁、本院 卷第90頁），及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處 如主文第2 項所示之刑。至扣案之IPHONE模型機3 臺、「新 竹貨運」制服1 件及帽子1 只，係共犯「李書翰」所有供被 告為本件犯罪犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規 定宣告沒收。
四、上訴駁回（如事實欄一、㈠所示）部分：
原審經審理結果，認被告陳振凱此部分罪證明確，因而適用 刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款、第38條 第2 項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不思努力以正當 勞力謀生，竟與詐欺成員間共同以詐術騙取無辜被害人財物
，致告訴人受有損害，所生危害非輕，兼衡被告犯後坦承犯 行，已與告訴人達成和解並賠償全部損失，態度尚可，暨其 犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒 刑1 年。另就沒收部分說明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2 項前段定有明文。查扣案之IPHONE模型機3 臺、「 新竹貨運」制服1 件及帽子1 只，係共犯「李書翰」所有供 被告為本件犯罪犯行所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段 規定宣告沒收。㈡按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵， 刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。查被告 於原審準備程序時供承：本案得到2,000 元報酬等語（見原 審卷第117 頁），惟被告業已賠償告訴人乙○○全部損失27 ,000元等情，有原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表在卷可稽 （見原審卷第128 頁、第129 頁），足認該等財物已實際發 還被害人，爰不予宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法尚 無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴請求從輕量刑云云，惟按 刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法 院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決 意旨參照）。原審判決量刑時，已以行為人之責任為基礎， 詳予斟酌刑法第57條各款所列情狀之理由，並詳細記載其審 酌科刑一切情狀之理由，量處有期徒刑1 年，已屬法定刑之 最低刑度，原審所為刑度之裁量，並未逾越法定刑度，亦無 濫用自由裁量之權限，合於比例原則及罪刑相當原則，並無 輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形。從而，本件 被告此部分上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。五、又因被告陳振凱所犯如事實欄一、㈡所示之3 人以上共同以 網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，經本院所宣告之 刑屬於得易服社會勞動之罪刑，與被告所犯如事實欄一、㈠ 所示之3 人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 所宣告之刑（即上訴駁回部分），有刑法第50條第1 項第4 款情形，自不得合併定應執行刑，附此敘明。
六、再者，被告陳振凱前因另犯傷害罪，經臺灣新北地方法院於 106 年11月6 日以106 年審易字第1389號判處有期徒刑4 月
確定，並於107 年5 月14日易科罰金執行完畢，此有本院被 告前案紀錄表在卷可查，是本件被告前曾因故意犯罪而受有 期徒刑以上刑之宣告，已與緩刑要件不合，況依本案犯罪情 節，其犯罪手法細密、所生危害非輕，且被告陳振凱除本件 上開2 次犯行外，尚有其他4 次相同手法之犯行，業經臺灣 桃園地方檢察署以106 年度上連偵字第321 、323 號追加起 訴，由原審法院以107 年度訴字第86號案件審理中，有本院 被告前案紀錄表及上開追加起訴書1 件在卷可稽，本件並無 宣告緩刑之前提，亦無暫不執行被告刑罰為適當之情事，併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款、第2 項、第25條第2 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。