臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1273號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄧永祥
徐榮富
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院104
年度訴字第767 號、105 年度訴字第359 號，中華民國107 年2
月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵
字第16034 號、第21126 號，追加起訴案號：104 年度偵緝字第
2175號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄧永祥部分撤銷。
鄧永祥共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑貳年伍月。偽造「台北地檢署監管科收據」傳真本叁紙上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印文各壹枚（各共叁枚）均沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（徐榮富部分）。
事 實
一、鄧永祥、陳柏宇（涉共同犯行使偽造公文書部分，業經原審 以103 年度審易字第2869號判決判處有期徒刑2 年6 月確定 ）及真實姓名年籍不詳之成年人共組詐欺集團，共同意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財、僭行公務員職權、行使偽 造公文書及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意 聯絡，接續為下列行為：
（一）由該詐欺集團所屬真實姓名年籍不詳成員於民國102 年12 月20日，先後撥打電話向紀素珠佯稱為員警及臺北地方檢 察署檢察官，表示其因涉嫌長庚醫院雙證件理賠糾紛，遭 人盜用人頭需配合檢警調查，及需交付現金監管保證不會 捲款潛逃云云，致使紀素珠陷於錯誤，而約定於102 年12 月23日上午11時許，在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃 園區，下同）桃二街62號對面交付現金及銀行金融卡、存 簿。陳柏宇遂駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載鄧 永祥到場，由鄧永祥在車上把風，並由陳柏宇出面向紀素 珠佯稱為「地檢署之專員」，收取紀素珠交付之現金新臺 幣（下同）70萬元及紀素珠所申設之渣打國際商業銀行（ 下稱渣打銀行，帳號詳卷）金融卡、存簿得逞，並將由某 真實姓名年籍不詳詐欺集團成員所偽造之蓋有「臺灣臺北 地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印文之「 台北地檢署監管科收據」公文書1 紙交付與紀素珠收執而 行使之，足以生損害於臺灣臺北地方檢察署公文書之正確
性。
（二）真實姓名年籍不詳詐欺集團成員接續於同日再以電話聯繫 紀素珠，以上開相同詐術致紀素珠陷於錯誤，相約於同日 下午2 時許，在同一地點再次交付現金，並由陳柏宇、鄧 永祥前往該地，由鄧永祥在車上把風，陳柏宇向紀素珠取 款49萬元，並將由某真實姓名年籍不詳詐欺集團成員所偽 造之蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察 官吳文正」印文之「台北地檢署監管科收據」公文1 紙交 付與紀素珠收執而行使之，足以生損害於臺灣臺北地方檢 察署公文書之正確性。鄧永祥隨後於同日下午4 時4 分許 ，前往址設桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同 ）民族路56號之渣打銀行新明分行自動櫃員機前，持上開 紀素珠交付之渣打銀行金融卡鍵入密碼，而以此不正方法 提領該帳戶內之款項7 筆共計20萬元。
（三）真實姓名年籍不詳詐欺集團成員接續於102 年12月24日上 午11時40分許，以相同詐術致紀素珠陷於錯誤，相約在同 一地點對面之土地公廟，由鄧永祥在車上把風、陳柏宇出 面向紀素珠收取其所交付之現金70萬元及玉山銀行（帳號 詳卷）金融卡、存簿，陳柏宇並當場交付偽造之蓋有「臺 灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印 文之「台北地檢署監管科收據」公文1 紙與紀素珠收執而 行使之，足以生損害於臺灣臺北地方檢察署公文書之正確 性。其後由陳柏宇持前開玉山銀行之金融卡，於同日（24 日）上午11時50分至55分許，至址設桃園市○○區○○路 00號之超商內自動櫃員機鍵入密碼，而以此不正方法提領 該帳戶內之款項5 筆共計10萬元，鄧永祥則在旁把風。（四）另由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年男子接續於同日（ 24日）下午1 時5 分至12分許，前往址設桃園縣平鎮市（ 現改制為桃園市平鎮區，下同）環南路225 號渣打銀行平 鎮分行之自動櫃員機前，持前開紀素珠之渣打銀行金融卡 鍵入密碼，而以此不正方法提領該帳戶內之款項7 筆共計 20萬元。鄧永祥、陳柏宇及真實姓名年籍不詳之詐騙集團 成員先後共詐得紀素珠239 萬元之款項，鄧永祥則從中獲 得2,000 元之報酬。
二、案經紀素珠訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（被告鄧永祥部分）：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定 有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查 ，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告鄧永祥於本院審理時，均表示同意有證據能力 （本院卷第112 至114 、168 至169 頁），本院審酌上開 傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。（二）本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事 實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告鄧永祥於偵查、原審及本院審理 時坦承不諱（偵緝字第2175號卷第66至69頁，原審359 號 卷三第151 頁正反面，本院卷第108 至110 、176 至180 頁），並據證人即告訴人紀素珠於警詢、偵訊（他字第 3012號卷第8至10頁，偵字第9828號第122頁，偵字第 00000號卷第108頁）、原審同案被告陳柏宇於警詢、偵查 中（他字第3012號卷第14至15頁，偵字第9828號第4至7、 47至49頁，偵字第21126號卷第16至18頁）、證人陳冠霖 於警詢、偵查中（偵字第9828號卷第53至54頁、偵字第 00000卷第83頁）證述在卷，且有偽造之「台北地檢署監 管科收據」3紙、告訴人之渣打銀行存摺對帳單、玉山銀 行綜存戶交易資料查詢單、桃園市桃園區農會活期儲蓄存 款存摺內頁、監視器翻拍照片、車牌號碼00-0000號車輛 詳細資料報表、GOOGLE地圖查詢翻拍照片、102年12月18 日至27日車牌號碼00-0000號自用小客車車行紀錄、車牌 號碼00-0000號自用小客車車輛停車紀錄查詢、桃園市政 府警察局桃園分局複式指認犯罪嫌疑人紀錄表、車手提款 照片在卷可稽（他字第3012號卷第11至13頁反面，他字第 1727號卷第10至27頁反面、30至32頁反面、36至37頁，偵 字第9828號第8至13頁反面、26頁，偵字第16034號第9至 11頁），足認被告鄧永祥上開任意性自白與事實相符，堪
以採信。
（二）按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備 取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正 當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫 、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之金融卡及密碼，再 冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之 金融卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高 法院94年度台上字第4023號判決參照）。查本件告訴人因 遭詐欺集團成員實施上述詐術，將其銀行帳戶之金融卡等 財物交付陳柏宇，陳柏宇、鄧永祥乃持該等金融卡提領款 項後交付集團成員。是告訴人雖交付金融卡等，惟並未同 意使用該金融卡提領帳戶內款項，陳柏宇、被告鄧永祥等 人違反告訴人之意思，冒充告訴人本人持卡盜領，依上開 說明，即屬刑法第339 之2 第1 項所謂之「不正方法」， 所為自構成該條之以不正方法由自動付款設備取得他人之 物罪。
（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同 正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡 之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。次按刑 法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在 內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其 等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分 構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台 上字第1882號判決要旨參照），且數共同正犯之間，原不 以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括 在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的 ，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且 犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者 ，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照 ）。現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之， 屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所 得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐 欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或 缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺 之結果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不
同，未能從頭到尾均有參與每個角色之行為，惟其等明顯 均係基於自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不 特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺 取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。查被告鄧 永祥貪圖可分得2,000 元之不法報酬（訴字第359 號卷一 第17頁），決意參與該詐欺集團擔任「車手」，先由詐欺 集團成員負責詐騙告訴人，並偽造公文書，復由被告鄧永 祥、陳柏宇依集團成員指示到場，由被告鄧永祥在車上把 風，陳柏宇出面交付偽造之公文書予告訴人，並向告訴人 拿取詐得之款項及金融卡等物，復由被告鄧永祥或陳柏宇 等人持金融卡提領告訴人帳戶內之款項，以促使該集團成 員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵被告鄧永祥係基於 自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部 ，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團不 詳成員間未必直接聯絡，惟其等既各自分擔整體犯罪過程 ，依前揭說明，自應就本件詐騙集團所為，與陳柏宇及其 他成員共同負責。是以，被告與陳柏宇及其他詐欺集團成 員間，就上開各犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
（四）綜上，本案事證明確，被告鄧永祥上開犯行洵堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法 第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法部分條文業已 於103 年6 月18日修正公布，並自同年月21日生效。經查 修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人 不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。 」，其中罰金刑數額依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第 2 項前段規定提高為3 萬元；修正後刑法第339 條第1 項 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或 科或併科50萬元以下罰金。」，將罰金數額由3 萬元提高 成50萬元，刑度較舊法為重；另修正前刑法第339 條之2 第1 項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方 法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑 、拘役或一萬元以下罰金。」，其中罰金刑數額依刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段規定提高為3 萬元， 修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不
正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期 徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」，將罰金數額由3 萬 元提高成50萬元，刑度亦較舊法為重。是經比較新舊法後 ，以行為時之舊法較有利於被告。被告鄧永祥所為上開犯 行，自應適用行為時即修正前之刑法第339 條第1 項、第 339 條之2 第1 項規定處斷。
（二）按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書， 即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言， 至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式 為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成， 形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺 ，均所不計。是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職 務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。若由形 式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公 務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製 作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員 職務上所管轄，然一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之 危險，仍難謂非公文書（最高法院104 年度台上字第3091 號判決意旨參照）。次按刑法上所謂公印或公印文，係專 指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印章與小 官章及其印文（最高法院69年台上字第693 號判例意旨參 照），另其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論 為印、關防、職章圖記，如足以表示其為公務主體之同一 性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨 參照）。查本案被告鄧永祥等人行使偽造之「台北地檢署 監管科收據」上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」（ 他字卷第11至12頁背面），形式上符合印信條例第3 條所 定印信之形式及字體，顯係表示公署之印信，應屬公印文 。公文上之「檢察官吳文正」長條印記，則屬代替簽名之 一般印文。又被告上開所行使偽造之「臺北地檢署監管科 收據」，客觀上已足以表彰係冒用公署名義所為之文書， 縱「臺北地檢署監管科」單位名稱雖屬不完整及虛構，然 所載機關及單位之業務事項，與犯罪偵查事項有關，核與 地方檢察署執掌業務事項相當，且一般人苟非熟知檢察機 關之組織，難以分辨該機關或單位是否實際存在，形式上 仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險 ，是上開偽造之文書，自屬偽造之公文書。
（三）核被告鄧永祥所為，係犯刑法第158 條第1 項之冒充公務 員行使職權罪、第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪 、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、第339 條之
2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。 前開偽造公印文乃偽造公文書之階段行為，另偽造公文書 進而持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告鄧永祥所犯以不正方法由自動付款 設備取得他人之物犯行部分，公訴意旨雖漏未引用刑法第 339 條之2 第1 項之條文，惟於起訴書犯罪事實欄已就相 關犯行記載明確，本院自得併予審理。
（四）被告鄧永祥與陳柏宇及真實姓名年籍不詳之其他詐欺集團 成員，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。
（五）被告鄧永祥、陳柏宇及真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員 先後於前揭時、地，對同一被害人行使偽造公文書、冒充 公務員行使職權，且詐欺取財、以不正方法由自動付款設 備取得他人之物，所為犯行係於密切之時間先後實施，各 侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，難以強行分割，顯係出於單一犯意接續為之，各 應僅成立接續犯之實質上一罪。
（六）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的， 在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一 行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此 刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目 的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局 部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度 台上字第3494號判決意旨參照）。被告鄧永祥與所屬詐欺 集團成員所犯前揭詐欺取財行為繼續中，冒充公務員行使 職權、行使偽造公文書及以不正方法由自動付款設備取得 他人之物，具有行為局部同一之情形，依前揭說明，應可 評價為刑法上一行為。是被告鄧永祥係以一行為同時觸犯 上開4 罪名，為想像競合，應依刑法第55條之規定，從一 較重之行使偽造公文書罪處斷。
四、撤銷改判及量刑之理由：
（一）原審認被告鄧永祥犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟被告鄧永祥與陳柏宇等人持告訴人之金融卡提領款 項所為，係犯非法由自動付款設備取得他人之物罪，惟原 審未論以此部分犯行，其法律之適用，尚有違誤。（二）檢察官上訴意旨略以：共同被告陳柏宇因共同犯本件行使 偽造公文書罪，經法院判處2 年6 月確定，原審判決諭知 被告鄧永祥處有期徒刑2 年5 月，低於陳柏宇所處之刑， 然本件既係被告鄧永祥邀約陳柏宇參與，且犯行聯絡所用 之行動電話係被告鄧永祥於取得後交付陳柏宇，而所領取
之款項亦係由被告鄧永祥轉交其他上層集團成員並分配其 等各自酬勞，則被告鄧永祥於本件犯行之參與程度，顯較 陳柏宇為甚，自應量處較高之刑度；又被告鄧永祥復將聯 絡用之行動電話及告訴人紀素珠之金融卡交予陳洛婷以續 行其等之犯行，益徵其於本件犯行之參與程度，當較陳柏 宇為甚；且被告鄧永祥曾否認犯行，辯稱其不認識陳伯宇 、陳洛婷，與陳柏宇犯後於警詢時即坦承犯行之態度實有 不同，科刑之輕重自當有間，方符刑罰權之分配正義云云 （本院卷第41至43頁）。惟按，量刑之輕重，屬於為裁判 之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之 責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形， 不得遽指為不當或違法。又刑法上之共同正犯，雖應就全 部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各 款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須 科以同一之刑。查原審業已審酌被告鄧永祥犯罪情節、動 機、目的、手段、所生危害及智識程度、生活狀況等一切 情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，既未逾越法定刑 度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬妥適，並 無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又詐欺集團 除主謀外，實行詐騙行為之人、偽造公文書之人、車手等 均屬為遂行詐欺犯行不可或缺之角色，而本件陳柏宇與被 告鄧永祥均屬同一車手小組，受集團指示一同至現場把風 、取款，嗣後再至提款機提款等，犯罪情節尚屬相當。且 被告鄧永祥行為時年僅18歲，尚未成年，而陳柏宇（77年 6 月間生，見他字第3012號卷）行為時已年滿25歲，被告 鄧永祥之心智思慮顯較不成熟，則原審斟酌上情，量處被 告鄧永祥較輕之刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情 形。又被告鄧永祥固於104 年11月20日緝獲時否認犯行（ 偵緝字第2175號卷第31至32頁），但旋於105 年1 月18日 偵訊時坦承犯行（同上卷第66至69頁），迄至原審及本院 審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，自難以偵查之初 其否認犯行之態度，遽為不利於被告鄧永祥量刑之認定。 是檢察官執前詞提起上訴，為無理由，然原判決既有前揭 可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告 鄧永祥部分予以撤銷改判。
（三）量刑：
爰審酌被告鄧永祥不思循正當途徑獲取財富，為圖輕易獲 得金錢，而加入詐欺集團擔任車手，以前開方式遂行詐騙
行為，致告訴人受有前揭損失，影響社會秩序及治安，應 予非難，惟犯後已坦承犯行，態度尚佳，兼衡其素行、智 識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、 犯罪之分工及參與、犯罪所得及尚未與告訴人達成和解並 賠償損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資 懲儆。
（四）沒收部分：
1.按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於 被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造 之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第 38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高 法院43年台上字第747 號判例意旨可參）。查卷附偽造之 「台北地檢署監管科收據」公文書3 紙上所偽造之「臺灣 臺北地方法院檢察署印」及「檢察官吳文正」公印文、印 文各1 枚（各共3 枚），俱應依刑法第219 條規定宣告沒 收。至偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書3 紙，既 已交付予告訴人而行使之，自不為該詐欺集團所有，均不 予宣告沒收。另依現行科技，偽造印文未必有偽造印章之 必要，復依卷內事證，並無從證明被告鄧永祥及所屬詐欺 集團必然有偽造該等公印文、印文之印章之事實，自無從 諭知沒收印章，併予敘明。
2.又被告鄧永祥行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月 22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明 確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無 比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法 第38條之1 規定以為被告沒收之依據。又刑法修正後，有 關犯罪所得之沒收，「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項、 第3 項分別定有明文。再共同犯罪所得之物之沒收或追徵 ，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原 則及罪責相當原則，此為最高法院最近一致之見解。本院 70年臺上字第1186號( 2)等判例、66年1 月24日66年度第 1 次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用及供參考。各共同 正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審 法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104 年度 台上字第3506號判決意旨參照）。經查，被告鄧永祥所屬 之詐欺集團成員固詐得告訴人現金共189 萬元，並持金融
卡提領告訴人帳戶款項共50萬元，然被告鄧永祥僅從中分 得2,000 元之報酬等情，業據被告鄧永祥供陳在卷（原審 359 號卷一第17頁反面），故被告鄧永祥本案犯罪所得為 2,000 元，而該犯罪所得既未實際合法發還被害人，亦查 無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之情形，爰依刑法 第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貳、無罪部分（被告徐榮富部分）：
一、公訴意旨略以：被告徐榮富、同案被告鄧永祥、原審同案被 告陳柏宇及真實姓名年籍不詳之成年人共組詐欺集團，自 102 年12月起，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺、僭 行公務員職權及行使偽造公文書之犯意聯絡，由該集團成員 負責冒充公務員名義，撥打電話向告訴人施詐，被告徐榮富 、鄧永祥與陳柏宇則負責出面向告訴人收取詐得現金及金融 卡，之後再以面交之方式將詐欺所得款項交予所屬詐欺集團 。嗣於上揭時、地，該詐欺集團成員以前開手法詐得告訴人 紀素珠之財物後，徐榮富、鄧永祥與陳柏宇共同持上開紀素 珠之渣打銀行與玉山銀行金融卡，先由鄧永祥於102 年12月 23日下午4 時4 分許，持告訴人之渣打銀行之金融卡提領告 訴人之存款7 筆共計20萬元，復於翌（24）日下午1 時5 分 至12分許，由被告徐榮富持渣打銀行之金融卡提領告訴人之 存款7 筆共計20萬元，並於同日（24日）上午11時50分至55 分許，由陳柏宇持玉山銀行之提款卡提領紀素珠之存款5 筆 共10萬元，鄧永祥則在旁把風，因認被告徐榮富共同涉犯刑 法第216 條、第211 條之行使偽造公文書、同法第158 條第 1 項之僭行公務員職權及103 年6 月20日修正施行前刑法第 339 條第1 項之詐欺取財等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86 號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事 實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判 決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）；檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第16
1 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無 從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告徐榮富涉犯上開罪嫌，無非以：被告徐榮富 於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、證 人陳柏宇於警詢及偵查中之供述、自動櫃員機前提領款項之 監視錄影畫面翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告徐榮 富當庭拍攝之照片、「台北地檢署監管科收據」影本、告訴 人紀素珠之上開玉山銀行及渣打銀行之交易明細，及被告徐 榮富持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄等，為其 主要論據。
四、訊據被告徐榮富堅決否認有何行使偽造公文書、僭行公務員 職權及詐欺取財之犯行，辯稱：我不認識鄧永祥，我也未曾 持告訴人紀素珠之金融卡提領款項；檢察官所提出之提款機 影像中之人不是我，因為我的左臉有1 顆痣，右邊眉毛因車 禍有斷眉，且鼻梁有小時候被狗咬的痕跡，監視器所拍攝到 提款之人均無此特徵等語。經查：
（一）告訴人紀素珠遭鄧永祥、陳柏宇等人所屬詐欺集團成員詐 欺，並於前揭時、地將現金及渣打銀行金融卡交付予陳柏 宇、鄧永祥，鄧永祥乃於102 年12月23日下午4 時4 分許 ，前往桃園市○○區○○路00號之渣打銀行新明分行自動 櫃員機前，持告訴人紀素珠交付之渣打銀行金融卡提領紀 素珠之存款7 筆共計20萬元。又陳柏宇持前開玉山銀行之 金融卡，於翌日（24日）上午11時50分至55分許，至址設 桃園市○○區○○路00號之超商內自動櫃員機鍵入密碼， 而以此不正方法提領該帳戶內之款項5 筆共計10萬元，鄧 永祥則在旁把風等情，事證已如前述。另復有1 名男性車 手於102 年12月24日下午1 時5 分至12分許持上開告訴人 渣打銀行金融卡前往桃園市○鎮區○○路000 號渣打銀行 平鎮分行（下稱渣打銀行平鎮分行），從自動櫃員機提領 告訴人之存款7 筆共計20萬元等情，有告訴人存摺對帳單 、自動櫃員機監視錄影光碟及翻拍照片在卷可稽（偵字第 00000 號卷外放證物袋及第10至11頁、他字第3012號卷第 13頁），此部分之事實，亦堪認定。
（二）關於先後向告訴人紀素珠拿取款項及金融卡，並於102 年 12月23日下午4 時4 分許及翌日（24日）上午11時50分許 持卡提款部分，證人鄧永祥於偵訊中證稱：陳柏宇的角色
是找被害人與領錢，拿公文騙被害人，我的角色是把風； 102 年12月23日下午4 時4 分提款的就是我；102 年12月 24日11時50分是陳柏宇跟我說要去7-11領錢等語（偵緝字 第2175號卷第67頁），核與證人陳柏宇於偵訊中證稱：我 有在102 年12月23日上午11時許，在桃園市桃園區桃二街 附近有出示假公文給告訴人，並跟她拿現金及銀行金融卡 ；第二次是在102 年12月23日下午，也是在桃園市桃園區 桃二街附近，提示假公文給同一被害人，她就交付現金給 我；第三次是在102 年12月24日上午10點至12點間，也是 在桃園市桃園區桃二街附近，我提示假公文給同一被害人 ，她就交付現金給我。這三次鄧永祥都有陪同，他會在車 上把風。我也有載鄧永祥去桃園市中壢區民族路56號之渣 打銀行，由鄧永祥下車持金融卡提領；我也有在102 年12 月24日上午11點到桃園市○○區○○路00號超商用提款卡 領錢，我當場領完錢後，就交給鄧永祥等語（偵字第0000 0 號卷第80頁反面至第80頁）相符。據此，可知被告徐榮 富並未參與先後向告訴人紀素珠拿取現金、渣打銀行及玉 山銀行金融卡，及持渣打銀行金融卡於12月23日下午4 時 4 分許提領款項、持玉山銀行金融卡於12月24日上午11時 50分至55分許提領款項之犯行。
（三）檢察官固提出102 年12月24日下午1 時5 分至12分許渣打 銀行平鎮分行自動櫃員機監視錄影（下稱系爭監視錄影） 光碟暨其翻拍照片（偵字第16034 號卷外放證物袋及第10 至11頁〈同20至21頁〉），指稱被告徐榮富即該提款之車 手云云。是本案之主要爭點，在於系爭監視錄影畫面之提 款男子，是否係被告徐榮富？此部分除可以鑑定或比對方 式認定外，亦可由認識徐榮富本人之人指認之。惟： 1.證人即被告徐榮富之前配偶陳洛婷於警詢、偵查中經提示 該監視錄影翻拍照片後證稱：我不認識照片中男子；照片 中之人不是徐榮富，我也不知道該人是誰，該人頭型較圓 、顴骨較有肉、眼睛水腫，且鼻子與徐榮富完全不同等語 （偵字第16034 號卷第14頁反面至15、37至38頁）。 2.證人鄧永祥於原審審理時經提示該監視錄影翻拍照片後證 稱：我不認識畫面中的人；我看完上開照片後再看在庭之 徐榮富，感覺不像，因為照片中之人比較胖，在庭之徐榮 富比較瘦；我從未直接跟徐榮富講過話，未曾將金融卡交 給徐榮富，徐榮富亦未曾將金融卡或錢交給我，徐榮富根 本不認識我等語（原審訴字第767 號卷二第45至46頁）。 3.證人陳柏宇於偵查中經檢察事務官提示之前檢察官所當庭 拍攝被告徐榮富之照片（偵字第16034 號卷第46至47頁）
後證稱：我沒看過也不認識等語（偵字第16034 號卷第 116 頁）；復經提示上開自動櫃員機監視錄影翻拍照片後 證稱：我沒有看過這個人等語（偵字第16034 號卷第116 頁正面），是陳柏宇既不認識被告徐榮富，即無從指認監 視錄影畫面中提款之男子是否係被告被告徐榮富。至證人 陳柏宇雖復經檢察事務官播放系爭監視器錄影光碟並再次 提示被告徐榮富之照片詢問：「認為該提款人與被告徐榮 富是否為同一人？」、「影片中提款之人與被告徐榮富是 否為同一人？」等語後，答稱：「是，因為看起來很像」 、「應該就是他，比對起來很像」云云（偵字第16034 號 卷第116 至117 頁），然證人陳柏宇此部分之證詞，顯係 由證人比對、判斷上開監視器畫面與被告徐榮富照片是否 為同一人所為之個人意見，並非本於證人之經驗或記憶就 其親自見聞之事實所為之指認，自難遽為不利於被告徐榮 富之認定。
4.經原審法院將系爭監視錄影光碟、翻拍照片及檢察官當庭 拍攝被告徐榮富之照片（含模擬提款時低頭之角度）送法 務部調查局進行臉部特徵比對，該局鑑定結果：上開監視 錄影畫面以廣角鏡頭由上往下拍攝，致畫面變形嚴重，且 畫面中人物或低頭致無從辨識臉部五官特徵、或佔畫面面