臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1143號
上 訴 人
即 被 告 許東晟
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106 年度訴字第
224號，中華民國106年12月29日所為之第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第5012號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○加重竊盜罪部分撤銷。
甲○○共同犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款之竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、甲○○與李信輝（業經原審判處有期徒刑一年確定）、許嘉 境（業經原審判處有期徒刑十月確定）共同意圖為自己不法 之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國105年4月28日凌 晨2時至4時間之不詳時間，由甲○○駕駛車牌號碼000-0000 號白色馬自達小客車，搭載李信輝、許嘉境至乙○○位於新 北市○○區○○○路○段0巷00號1-3樓住家附近，發覺乙○ ○住處2 樓之鐵窗未上鎖，認有機可乘，李信輝遂獨自攀爬 自該處進入屋內，並要求甲○○、許嘉境二人在屋外等待接 運，李信輝覓得財物後，即呼喊甲○○、許嘉境上前，李信 輝乃將適新室內裝修有限公司大小章、存摺，及乙○○個人 存摺、空白支票十七張、銀行信用卡（包括中國信託、元大 、花旗、華南等銀行）四張、現金新臺幣（下同）6000元、 皮夾一個、腰包一個、側背包一個、球鞋一雙等物，分次從 鐵窗之空隙拋出屋外，由甲○○、許嘉境陸續接運後搬上前 開小客車，李信輝再自鐵窗處攀爬離開，三人得手後，即搭 乘由甲○○駕駛之前開車輛逃逸。嗣經乙○○驚覺遭竊後報 警處理，始循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士 林地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
原審以106年度訴字第224號案件審理後，認上訴人即被告甲 ○○除犯上開事實欄所載之加重竊盜罪部分外，另犯行使偽 造私文書罪及詐欺得利未遂罪，並均予論罪科刑。被告不服 原判決提起上訴，本院行準備程序時，被告當庭表示僅對加 重竊盜罪部分提起上訴，並當庭撤回其對原判決關於行使偽 造私文書罪及詐欺得利未遂罪部分之上訴，有其親立之撤回
上訴聲請書一紙在卷可憑（見本院卷第92頁），是本院被告 被訴之行使偽造私文書罪及詐欺得利未遂罪部分均已確定， 本院就本案僅針對被告上訴之加重竊盜部分進行審理，合先 敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159 條 之5 分別定有明文。本件檢察官、被告，於言詞辯論終結 前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審 理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第89頁至 第90頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取 證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均有證據能力。
（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第 158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開事實，業已於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承不諱（見偵查卷第26頁至第29頁、第111 頁 至第112 頁，原審卷第79頁、第81頁、第85頁、第94頁、 第97頁，本院卷第110頁至第114頁），核與證人即同案被 告李信輝、許嘉境、證人即告訴人乙○○分別於警詢、偵 查、原審及原審證述之內容（見偵查卷第9 頁至第11頁、 第39頁至第41頁、第49頁至第51頁、第103頁至第105頁、 第120頁，原審卷第94頁至第97頁、第188頁至第194 頁、 第202頁至第205頁）大致相符。復有臺北市政府警察局刑 事警察大隊肅竊組蒐證照片、車輛詳細資料報表〈牌照號 碼：AAU-3233〉、監視錄影畫面截圖、乙○○遭竊背包及 鞋子示意照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊於106年3 月30日出具之北市警刑大贓字第10630740600 號函暨檢送 之案件資訊表（採證報告）、新北市政府警察局淡水分局 於106年4月18日出具之新北警淡刑字第1063465911號函暨 檢附之106 年度偵字第5012號詐欺案（現場勘察採證相關
照片光碟一片）、新北市政府警察局淡水分局乙○○住宅 遭竊案勘察採證照片、乙○○於106 年11月17日庭呈遭竊 存摺影本、側背包及腰包照片等件在卷可佐（見偵查卷第 13頁至第14頁、第31頁至第32頁、第33頁、第43頁至第44 頁、第52頁至第53頁、第54頁、第60頁、第73頁至第74頁 、第88頁、第98頁至第101頁，原審卷第211頁至第217 頁 ）。足認被告之上開任意性之自白確均與事實相符，堪以 採信。
（二）關於乙○○被竊之現金金額部分，同案被告李信輝於警詢 、偵查、原審審理時供稱：我偷到的現金只有幾千元，大 約5000、6000元，我拿4000元、甲○○分得2000元，沒有 分給許嘉境等語在卷（見偵查卷第10頁、第104 頁，原審 卷第95頁、第203 頁），核與被告於警詢、偵查、原審審 理時供稱：我的確有分得2000元等語（見偵查卷第27頁、 第112頁，原審卷第205頁）互核相符。且同案被告李信輝 既為實際進入乙○○屋內行竊及分贓之人，理當就其所竊 物品之數量較被告及同案被告許嘉境清楚，可認同案被告 李信輝其上開所陳應非子虛。至乙○○於警詢及原審審理 時雖指述其失竊現金之金額估計包括新臺幣7000元至1 萬 元、日幣8萬元左右等語（見偵查卷第50頁，原審卷第189 頁、第192頁至第193頁），同案被告許嘉境於警詢、原審 及原審審理時供稱：竊得現金約新臺幣1至2萬元等語（見 偵查卷第40頁），除分別與被告、同案被告李信輝上開所 陳不符外，亦無佐證。是乙○○失竊之現金金額，因查無 其他佐證可資具體認定，依罪疑有利被告原則，應以同案 被告李信輝所陳其與被告、同案被告許嘉境等人共同竊得 之現金金額為新臺幣6000元，且被告甲○○僅分得現金新 臺幣2000元等情為可採，公訴意旨認被告與同案被告李信 輝、許嘉境等實際共同竊得之現金金額為新臺幣1 萬元及 日幣8萬元等情，難認與事實相符，附此說明。（三）綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開加重竊盜之犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法第321條第1項第2 款所謂毀越門扇、牆垣及其他安 全設備，係指毀損、毀壞或超越及踰越門扇、牆垣及其他 安全設備而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處 斷（司法院院字第610 號解釋意旨可資參照）。又條文將 「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「 門扇」應專指門戶，指分隔住宅或建築物內外之出入口大 門而言；所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之
圍牆；所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社 會通常觀念足認為防盜之一切設備者而言，如電網、門鎖 、以及窗戶等是（最高法院55年台上字第547 號判例、司 法院73年廳刑一字第603 號函示研究意見同此意旨）。再 按刑法第321條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊 盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成 立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將 各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（ 最高法院69年度台上字第3945號判例意旨參照）。經查， 同案被告李信輝確係攀爬乙○○住處2 樓之鐵窗入內為行 竊之行為，已如前述，而鐵窗具有與外隔絕防閑之作用， 要屬安全設備無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1 項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。（二）另按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上 之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人 為限，倘參與犯罪之人僅在犯罪現場外把風接應，尚未進 入犯罪現場分擔犯行者，自不得算入結夥三人之構成要件 （最高法院76年台上字第7210號判例、96年度台上字第51 13號判決、100 年度台上第4327號判決同此意旨）。經核 ，本案僅有同案被告李信輝一人單獨攀爬乙○○住處之鐵 窗入內行竊，嗣將竊得物品從鐵窗之空隙拋出屋外，再由 屋外之被告及同案被告許嘉境負責在屋外接運等情，已經 認定如前，則進入乙○○屋內在場實行竊盜行為者，僅有 同案被告李信輝一人，被告、同案被告許嘉境並未進入該 屋內共同實行竊盜犯行，要與結夥三人之構成要件不符， 公訴意旨認被告此部分犯行，亦同時符合刑法第321條第1 項第4款之結夥三人之加重條件，容有誤會。
（三）被告與同案被告李信輝、許嘉境三人就上開犯行間，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、撤銷原判決之理由：
原判決認被告所為上開加重竊盜之罪證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：㈠按刑法分則或刑法特別法中規定之結 夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分 擔實施犯罪之人為限，本件僅有同案被告李信輝一人進入乙 ○○之屋內在場實行竊盜行為，被告與同案被告許嘉境並未 進入該屋內共同實行竊盜犯行，僅於屋外把風及接運贓物， 詳如前述，則原判決認定被告與同案被告李信輝、許嘉境三 人有結夥三人竊盜罪之加重條件，自有適用法則不當之違誤 ；㈡本案於本院審理期間，被告積極透過家人與乙○○洽談 和解，並達成和解，且已於本院107年7月25日審理期日當庭
交付和解金額現金新臺幣（下同）11萬元予乙○○，經乙○ ○點收無誤等情，有本院審判程序筆錄、和解筆錄各一件在 卷可稽（見本院卷第114頁至第118頁），原判決未及審酌於 此，亦有未恰。被告上訴意旨請求輕判，為有理由，且原判 決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告被訴加 重竊盜罪部分予以撤銷改判。
四、量刑：
爰審酌被告前已有竊盜等前科，素行不良，有被告之本院被 告前案紀錄表在卷可稽，其不思悔悟，所為除嚴重破壞社會 安寧外，亦造成乙○○之損害，惟本件竊盜案主要下手行竊 者係李信輝，被告參與之情節較輕，且其犯案後態度良好， 已積極與乙○○達成和解，並賠償11萬元，另參被告犯罪所 生之危害程度，及其為國中畢業之智識程度、離婚、育有一 名未成年子女（由前妻照顧）、每月需給付1 萬元子女撫養 費、入監前從事販魚工作、與母親同住等一切情狀，改量處 有期徒刑六月之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。五、沒收部分：
（一）按被告行為後，於104年12月30日、105年6 月22日修正公 布之刑法業於105 年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑 法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並 非刑罰，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然 性，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規 範犯罪行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處 分之法律變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修 正，惟尚無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行 適用裁判時之現行刑法相關規定。
（二）按宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告之 ，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。經核： １．乙○○遭竊之物品，除上述失竊之現金6000元外，包括乙 ○○個人存摺及空白支票十七張、銀行信用卡（包括中國 信託、元大、花旗、華南等銀行）四張、皮夾一個、腰包 一個、側背包一個、球鞋一雙等物等情，為被告所是認， 並經乙○○於警詢陳明在卷（見偵查卷第50頁）。上開失 竊物品中，被告與共犯所竊得之適新室內裝修有限公司大 小章及存摺、乙○○個人存摺及空白支票、中國信託、元 大、花旗、華南銀行信用卡等物，均已遭同案被告李信輝 丟棄等情，業經同案被告李信輝於原審審理時陳述在卷（ 見原審卷第203 頁），乙○○亦到庭證稱已經就上開遭竊 之物品辦理註銷、掛失並補發，上開物品已失其功用，是
如對上開物品宣告沒收或追徵，實欠缺刑法上之重要性， 此部分爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。 ２．按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第第 38條之1第1項、第3 項分別定有明文。又共同正犯之犯罪 所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先 前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及 供參考（最高法院104 年第十三次刑事庭會議決議意旨參 照）。經查，被告與同案被告李信輝、許嘉境另共同竊得 上開現金6000元、皮夾一個、腰包一個、側背包一個、球 鞋一雙等物品後，被告僅分得新臺幣2000元等情，已據本 院認定如前，是被告就所分得現金2000元係其參與犯罪之 個人所得，既已收取，雖未據扣案，依前開說明，本應依 刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，在被告之主文項 下單獨宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。惟，被告於本院審理過程中，已與乙○ ○達成和解，且已給付賠償金11萬元等情，詳如前述，本 院衡酌被告因本件犯行僅分得現金2000元，認本件若再對 該2000元諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，對被告而言顯有過苛之處，爰依刑 法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1 款、第2款、第38條之2第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
Ⅰ 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期 徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟 、車、航空機內而犯之者。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。
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