臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1136號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許東偉
選任辯護人 詹以勤律師（法扶律師）
葉慶人律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院106 年度訴字第430 號，中華民國107 年3 月2 日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第12576 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號5 所示（即民國105 年12月20日）販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
許東偉被訴附表一編號5 （即民國105 年12月20日）販賣第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
上訴駁回所處之刑（即附表一編號1 、2 、4 ），應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、許東偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣 第二級毒品之犯意，分別為下列行為：
㈠於民國105 年11月14日下午1 時30分許，持用其所有內含門 號0000000000號SIM 卡之HTC 廠牌行動電話，與持用000000 0000號行動電話門號之魏秋美洽談毒品交易事宜，約定以新 臺幣（下同）6,000 元之價格交易甲基安非他命約6 公克， 隨即於同日稍晚，在新北市○○區○○街00巷0 號前，將甲 基安非他命約6 公克交予魏秋美（起訴書附表編號2 將交付 毒品者誤載為「某真實姓名、年籍不詳之女子」，應予更正 ），並收取魏秋美交付之價金6,000 元而完成交易（即附表 一編號1 ）。
㈡於105 年11月16日下午3 時57分許，持用其所有內含門號00 00000000號SIM 卡行動電話，與持用上開門號之魏秋美洽談 毒品交易事宜，約定交易價值6,000 元之甲基安非他命，隨 即於同日下午4 時51分後某時，前往新北市○○區○○街00 巷0 ○0 號2 樓魏秋美住處（起訴書附表編號1 誤載為同巷 附近之「7-11便利商店」，應予更正），將約定數量之甲基 安非他命交予魏秋美，並收取魏秋美交付之價金6,000 元而 完成交易（即附表一編號2 ）。
㈢於105 年12月13日下午5 時55分許，持用其所有內含門號00
00000000號SIM 卡之HTC 廠牌行動電話，與持用上開門號之 魏秋美洽談毒品交易事宜，約定交易價值6,000 元（起訴書 附表編號4 誤載為「2 萬元」，應予更正）之甲基安非他命 ，隨即於同日稍晚，在新北市○○區○○街00巷0 號前，將 約定數量之甲基安非他命交予魏秋美（起訴書附表編號4 將 交付毒品者誤載為「某真實姓名、年籍不詳之女子」，應予 更正），並收取魏秋美交付之價金6,000 元而完成交易（即 附表一編號4 ）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局、行政院海岸巡防署海岸巡 防總局北部地區巡防局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本 判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力，除被 告及辯護人爭執「證人魏秋美於警詢中之證述」之證據能力 外，其餘均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據 之證據能力聲明異議，本院審酌其餘該等供述證據作成時， 核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當 ，自有證據能力。至證人魏秋美於警詢中之證述，對於被告 而言，性質上為被告以外之人於審判外之書面陳述，除法律 有規定外，不得作為證據，證人魏秋美於警詢中之證述為被 告及辯護人所爭執，且未經檢察官證明其陳述具有何「特信 性」及「必要性」，並無符合法律所規定之例外情形，應認 無證據能力。至於本件資以認定被告犯罪事實之非供述證據 ，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條 之4 反面規定，均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據上訴人即被告（下稱被告）許東偉坦承有如事實欄一、 ㈡、㈢所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予魏秋美之犯行 ，惟矢口否認有何事實欄一、㈠所載之販賣甲基安非他命之 犯行，其於原審辯稱：105 年11月14日那次，是魏秋美配偶
鄧峯健請伊轉交甲基安非他命予魏秋美，甲基安非他命是鄧 峯健提供，伊也未向魏秋美收取金錢云云（見原審卷第207 頁）；於本院則辯稱：這次沒有交易，也沒有見面云云（見 本院卷第212 頁）。經查：
㈠事實欄一、㈠部分（即起訴書附表編號2 ）： ⒈被告於105 年11月14日下午1 時30分許，持用搭配門號0000 000000號SIM 卡行動電話，與持用行動電話門號0000000000 號之魏秋美洽談毒品交易，約定以6,000 元之價格交易甲基 安非他命約6 公克，隨即於同日稍晚於新北市○○區○○街 00巷0 號前，將約定數量之甲基安非他命交予魏秋美，並收 取魏秋美交付之價金而完成交易等事實，業經被告於原審訊 問時坦承：就起訴書附表編號2 部分，伊可以確定有賣給魏 秋美，因為錢是伊收的，所以伊可以確定等語不諱（見原審 卷第42頁），核與證人魏秋美於偵訊及原審審理時證述之情 節大致相符（見偵卷第80頁背面、原審卷第301 頁），並有 如附表二所示之對話內容之通訊監察譯文在卷可憑，堪認被 告於原審訊問時之自白，應與事實相符，堪可採信。 ⒉雖被告嗣於原審及本院審理時翻異前詞，於原審辯稱：伊當 天跟魏秋美的老公鄧峯健去萬華賭骰子，在賭博的過程中， 魏秋美有先打電話給鄧峯健要毒品，但因為鄧峯健正在賭博 所以沒有接，所以才會再打給伊，魏秋美問伊有沒有甲基安 非他命可以給她，伊就告訴鄧峯健，鄧峯健說他身上有帶毒 品就拿給伊，叫伊拿去給魏秋美，所以當下伊就馬上離開， 開車到魏秋美家，把毒品拿給魏秋美，這次真的祇有單純交 付毒品，沒有跟魏秋美收錢云云；於本院審理時又改稱：這 次沒有交易，也沒有見面云云。惟證人魏秋美於原審已證稱 ：通訊監察譯文之對話內容中，1 個、2 個指的是甲基安非 他命，當天聯絡完後被告有過來伊的家，數量及金額伊忘記 了，甲基安非他命是被告本人拿過來的，伊當時好像拿不夠 錢給被告；譯文中「哥叫我打給你，問說你有欠嗎？」這個 哥是指伊的先生鄧峯健；這個甲基安非他命並不是鄧峯健要 給伊的等語（見原審卷第301 頁、第304 頁至第305 頁）； 證人鄧峯健於原審亦證稱：伊不曾在賭博時，魏秋美有打電 話找伊要毒品，伊就叫被告拿毒品給魏秋美，伊沒有請被告 轉交毒品給魏秋美，伊只是叫被告去跟伊太太聯絡毒品的事 情而已等語（見原審卷第313 頁），是依證人魏秋美、鄧峯 健上揭證詞，自無從佐證被告於原審所辯為真。而被告於本 院翻異前詞，空言否認此部分犯行，辯稱未與魏秋美見面， 也沒有交易毒品云云，實與上開客觀事證不符，自無足採。 ⒊又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究
竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述，或 對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實 之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高 法院74年台上字第1599號判例、104 年度台上字第764 號判 決意旨可資參照）。雖被告辯稱證人魏秋美之證述前後矛盾 ，且證人於偵訊時所為之證述，有依譯文之內容看圖說故事 之嫌云云，查證人魏秋美於偵查中，雖就與被告交易之甲基 安非他命之數量與價格，先稱是以12,000元購買8 小包，惟 檢察官隨後向其訊問：「你對被告說『2 個』、『小的』是 什麼意思？」，魏秋美隨即更正為是以6,000 元購買2 小包 等語（見偵卷第80頁反面），又其於原審審理時證稱，數量 及金額伊忘記了，原本是要給他6,000 元或9,000 元，但給 他不夠等語，是魏秋美或因事隔已久，而對毒品確切之交易 價格及數量有前後供述不一之情形，惟其於偵訊中、原審審 理時，就該次確有與被告完成甲基安非他命之交易乙節，堅 指不移，且與被告自白之情節相符，並有附表二所示之通訊 監察譯文在卷可佐，是尚難僅以其就購買金額或數量之細節 ，供述稍有不一，即遽認證人魏秋美所為之證述全不可採， 被告上開辯詞，尚無可採。
㈡事實欄一、㈡部分（即起訴書附表編號1 ）： 此部分事實，業據被告於偵訊、原審訊問、準備程序及審理 暨本院準備程序及審理時，均坦承不諱（見偵卷第171 頁至 第172 頁、原審卷第42、207 、326 頁、本院卷第159 、21 2 頁），並經證人魏秋美於偵訊時證述明確（見偵卷第79頁 背面至第80頁），復有通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第84 頁之編號第148 至152 號譯文），足認被告此部分之自白與 事實相符，堪可採信。
㈢事實欄一、㈢部分（即起訴書附表編號4 ）： 此部分事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審理 時皆坦承不諱（見偵卷第171 至172 頁、原審卷第208 、32 6 頁、本院卷第159 、213 頁），並經證人魏秋美於偵訊時 證述明確（見偵卷第81頁），且有通訊監察譯文附卷可佐（ 見偵卷第85頁之編號第36號譯文），足認被告此部分之自白 與事實相符，洵堪採信。
㈣綜上所述，被告所為如事實欄一、㈠至㈢所示之犯行均堪認 ，被告前開所辯尚無可採，本件罪證明確，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為如事實欄一、㈠至㈢所示之犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其意圖販賣
而持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該販賣第二級毒 品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪，犯意 各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被 告犯如事實欄一、㈠至㈢所示之販賣第二級毒品犯行，於偵 查及審判中，均曾一度自白（見偵卷第171 至172 頁、原審 卷第42頁、第207 至208 頁、第326 頁、本院卷第159 頁、 第212 至213 頁），就附表一編號1 部分，被告於原審言詞 辯論終結前及本院審理時，雖翻異前詞而否認犯行，惟依上 開見解，仍應與事實欄一、㈡、㈢部分，一同適用毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，然仍非不得依被告不 同之犯後態度，於適用上開減輕其刑規定後，分別酌情量處 不同之刑度（最高法院106 年度台上字第2128號判決意旨參 照），附此敘明。
三、上訴駁回之說明
㈠原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第51條第5 款前段、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕 害，為圖一己私利，即漠視毒品之危害性及法令之禁制，販 賣第二級毒品予魏秋美多次，所為已使毒品流通愈加猖獗， 而足已敗壞社會治安，實無可取。惟念其於原審審理時，尚 知坦承部分犯行，此部分之犯後態度尚可，至曾一度自白後 復設詞否認犯行部分，自難與始終坦承犯行部分之犯後態度 齊觀而為其量刑上有利之考量，兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、販賣毒品數量多寡、素行及於警詢中供陳國小畢業之 智識程度、業商、家境勉持（見偵卷第6 頁）等一切情狀， 分別量處有期徒刑6 年、3 年8 月、3 年8 月。復說明：⒈ 扣案HTC 廠牌行動電話1 支，曾搭配門號0000000000號SIM 卡使用乙節，為被告於原審審理時所供認（見原審卷第317 頁），且係供被告犯如事實欄一、㈠、㈢所示販賣第二級毒 品罪所用之物，亦有如附表二、三及編號第36號之通訊監察 譯文可證，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於 相關主文項下宣告沒收之。⒉曾搭配門號0000000000號SIM
卡使用之行動電話1 支，係供被告犯如事實欄一、㈡所示販 賣第二級毒品罪所用之物，為被告所坦認，並有編號第148 號至第152 號之通訊監察譯文可參，被告雖於偵訊及原審審 判中供稱該行動電話已遺失等語（見偵卷第66頁、原審卷第 43、317 頁），惟並無證據證明已滅失，縱未據扣案，依毒 品危害防制條例第19條第1 項義務沒收之規定，仍應宣告沒 收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。⒊扣案三星廠牌行動電話1 支，其內未插用SIM 卡，復無事證足以認定係供被告本案犯 罪所用之物，自無從宣告沒收，附此說明。⒋被告就事實欄 一、㈠至㈢所示之販賣第二級毒品犯行，分別向魏秋美收取 現金6,000元、6,000元、6,000 元，悉屬其未經扣案之犯罪 所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於 相關主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒 收時，追徵其價額。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥 適。
㈡被告許東偉上訴否認有事實欄一、㈠所示之犯行，並就事實 欄一、㈡、㈢所示之犯行部分，主張有供出毒品上游林揚智 ，應有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，請求從 輕量刑云云。惟查，被告許東偉上訴否認如附表一編號1所 示犯行部分，業經本院論駁如前，自非可採。又經本院函詢 新北市政府警察局刑事警察大隊，該大隊函覆略以：經調閱 許東偉所提供之林揚智所持門號0000000000雙向通聯紀錄均 無紀錄，且名下未申辦任何門號，復於106 年9 月6 日向臺 灣新北地方法院聲請證人所指認藏匿毒品處所搜索票未准， 且經多次現場跟監亦未發現林揚智有販賣毒品事證，故未查 獲林智揚到案等語，此有該大隊107 年5 月31日新北警刑五 字第1073502879號函在卷可稽（見本院卷第178 頁），從而 ，本件被告並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之 餘地。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院 對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而關 於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘 其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57 條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。原審判決敘明被告行為有毒品危害防制條例 第17條第2 項減刑事由之適用，並已詳細記載其審酌刑法第
57條各款所列科刑之一切情狀之理由，以行為人之行為罪責 為基礎，於法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯 失出失入之情形，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重 失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形，被告許東偉請求 從輕量刑云云，難認可採。從而，被告許東偉此部分上訴， 核無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（起訴書附表編號3 即附表一編號3 ，及起訴書附 表編號5即附表一編號5 ）：
壹、公訴意旨略以：
一、被告許東偉基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以手機門 號0000000000為聯絡工具，於105 年11月28日10時59分，約 定以6,000 元之價格販賣甲基安非他命3 小包予魏秋美，嗣 於105 年11月28日10時59分後某時，在新北市○○區○○街 00巷0 號前，由某真實姓名年籍不詳之女子將毒品交付魏秋 美。
二、被告許東偉於105 年12月20日凌晨1 時44分許，持用其所有 內含門號0000000000號SIM 卡之HTC 廠牌行動電話，與持用 上開門號之魏秋美洽談毒品交易事宜，約定交易價值2 萬元 之甲基安非他命，隨即於同日凌晨2 時34分後某時，前往新 北市○○區○○街00巷0 號前，將約定數量之甲基安非他命 交予魏秋美，並收取魏秋美交付之價金2 萬元而完成交易。 因認被告許東偉此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指 適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測 或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯 一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符 。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符 ，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以 擔保其真實性。而所謂補強證據，則指除該自白或不利於己
之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必 要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲 得確信者，始足當之，最高法院106 年度台上字第522 號判 決意旨可供參照。
參、公訴人認被告許東偉涉犯上開罪嫌，無非係以被告許東偉於 偵查中之自白、證人魏秋美於警詢及偵查中之證述、被告許 東偉使用行動電話門號0000000000號與證人魏秋美使用行動 電話門號間之通訊監察譯文，為主要論據。惟訊據被告許東 偉固坦承由於上開時間與證人魏秋美以前揭門號之行動電話 聯絡，彼此對話內容係在聯絡毒品交易事宜，惟堅決否認有 何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：這二次雖然 有電話聯絡，但伊只是敷衍魏秋美，實際上都沒有去，也沒 有跟魏秋美交易毒品等語。經查：
一、起訴書附表編號3 即附表一編號3部分：
㈠證人魏秋美於警詢時證稱：編號第17號之通訊監察譯文，是 伊和被告約見面交易毒品的通話內容，這次是以12,000元向 他購買甲基安非他命8 小包，但拿過來給伊的不是被告本人 ，而是1 位金頭髮、年約20多歲的女生；於偵訊時則證稱： 這次好像也是以6,000 元向被告購買甲基安非他命3 小包， 交易地點在住處，伊現在無法確定是被告或1 位女生拿過來 云云（見偵卷第23、81頁），然於原審卻證稱：這是伊和被 告間的對話，伊等是在講甲基安非他命的事，就是伊老公說 被告之前賣伊的甲基安非他命吃了沒有效，伊就叫被告過來 ，用剩下來的跟他換別批甲基安非他命；應該是換105 年11 月16日向被告買的那次（即事實欄一、㈡）毒品；至於會隔 了12天才換，是因為被告的毒品吃不合就放著，另外再找別 人拿等語（見原審卷第302 、306 、310 頁），其前後證述 之主要內容，已有重大出入之瑕疵，則證人魏秋美於警詢及 偵查中之證述是否屬實，即殊值懷疑。
㈡又觀諸如附表四所示之通訊監察譯文，可知魏秋美確有主動 聯繫被告反應先前向被告所購買之毒品品質不佳之情形，此 外即無任何兩人洽談毒品交易之內容，參以證人鄧峯健於原 審亦證稱：伊有聽到魏秋美打電話跟被告要換毒品的事，伊 是有毒品用不合的狀況等語（見原審卷第313 頁），則被告 辯稱本次聯絡係為與魏秋美更換先前交易之毒品，而非販賣 毒品予魏秋美乙節，並非無據，自無法排除此次聯繫係為更 換其等前於105 年11月16日（即附表一編號2 所示）所交易 之毒品之可能性。從而，證人魏秋美於警詢及偵訊時之證述 與被告於偵查中之自白，均顯與附表四所示譯文等客觀事證
不符，自不足以採為公訴意旨所指被告此部分涉嫌販賣第二 級毒品之認定依據。
㈢至證人魏秋美於原審固證稱：105 年11月28日除了和被告換 毒品外，好像有另外再跟被告購買毒品云云（見原審卷第31 0頁），惟證人魏秋美就此部分之證言係推測、不確定之陳 述，且無其他證據可資補強，而被告於偵查中自白之內容， 僅係對檢察官提示之附表空泛答稱：伊願意全部認罪等語而 已（見偵卷第171至172頁），實際上未為任何關於此部分毒 品交易具體經過之供述，自不得遽以被告空泛之自白與證人 魏秋美不確定之證詞，互為補強，而做為不利被告之認定。二、起訴書附表編號5 即附表一編號5部分：
㈠被告許東偉於偵查中固曾自白此部分犯行，惟其係供稱：伊 願意全部認罪，伊每賣半兩，獲利約1,000 元，伊每半兩大 約賣6,000 元等語（見偵卷第171 至172 頁），被告許東偉 僅係空泛表示願意全部認罪，實際上未為任何關於此部分毒 品交易具體經過之供述，自須有其他證據資為補強。 ㈡證人魏秋美於警詢時固證稱：這次伊是以2 萬元跟許東偉買 半兩（17克）之安非他命等語（見偵卷第115 頁），於偵查 中證稱：這次是以20,000元跟許東偉買1 包安非他命，伊對 許東偉說1 碗半，伊記得本來是要拿32克，後來又改成一半 等語（見偵卷第81頁反面）。惟觀之證人魏秋美於同次偵訊 中另證稱：「17」是指安非他命1 兩17,000元的意思等語（ 見偵卷第80頁反面），而本次交易證人魏秋美卻證稱以2 萬 元購買半兩之安非他命，二者交易價格差距甚遠，顯不相當 ，證人魏秋美所稱此次交易價格，超過先前交易價格之2 倍 ，則證人魏秋美於警詢、偵查中所證稱：以2 萬元之價格跟 被告購買半兩之安非他命，是否確與事實相符，自非無疑。 ㈢又觀諸被告與證人魏秋美此次聯繫之通訊監察譯文，證人魏 秋美係傳送「不用給他太多」之內容之簡訊予被告（如附表 三），依其文義觀之，似為證人魏秋美代替他人聯繫之用語 ，而證人魏秋美於原審就此亦證稱：「（問：編號63的簡訊 裡面提到『不用給他太多』，是什麼意思？）是不要給我朋 友太多，我真的想不起來」等語（見原審卷第308 頁），此 與證人魏秋美於警詢、偵查中證稱以2 萬元向被告購買半兩 安非他命之情節大相逕庭，則證人魏秋美此部分證言顯有瑕 疵，自難遽以採信為真實。
㈣參以證人魏秋美於警詢、偵查及原審之證述，被告許東偉曾 有多次說好要前來交易毒品，後來沒有來，並未交易成功之 情形（見偵卷第110 、111 、114 頁、他字卷第80、81頁、 原審卷第308 頁）；堪認依照被告與證人魏秋美過往之毒品
交易往來經驗，縱使雙方已於電話或簡訊中議定交易事宜， 然並非每次均會確實完成交易，被告確曾有多次未依約完成 交易之情形，是被告辯稱：伊只是敷衍魏秋美，實際上沒有 去交易等語，尚非全然無據。此部分並無法排除證人魏秋美 係代其友人與被告聯繫購買毒品事宜，惟事後並未議定且未 完成交易之可能。
㈤據上，證人魏秋美於警詢、偵查中所證稱與被告交易毒品之 價格、數量顯非合理，已有可疑，且其於原審又改稱：簡訊 的意思是不要給伊的朋友太多云云，前後證述實有矛盾不一 之瑕疵，況證人魏秋美警詢、偵查之證述又與通訊監察譯文 之內容不相一致，無從互為補強，自難採認證人魏秋美之證 言做為不利被告之認定。
三、綜上所述，被告許東偉就此部分所為空泛之自白，並無其他 證據可資補強，自難遽採為認定被告不利之依據，本件依檢 察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告許東偉涉如起訴 書附表編號3 、5 （即附表一編號3 、5 ）所示時、地，犯 販賣第二級毒品之事實，達於通常一般人不致有所懷疑，而 得確信為真實之程度，無法使本院形成被告確有公訴人所指 販賣第二級毒品罪之有罪心證。此外，復查無其他積極證據 足以證明被告涉有檢察官此部分所指之販賣第二級毒品犯行 ，自不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應就此部分為被 告無罪判決之諭知。
肆、無罪上訴駁回部分（起訴書附表編號3 即附表一編號3 ）：一、原審同此認定，以不能證明被告許東偉此部分犯罪，而就此 部分諭知被告許東偉無罪，核無不合。檢察官上訴意旨則以 證人魏秋美於警詢及偵訊時，就於105 年11月28日與被告交 易第二級毒品甲基安非他命所為之證述，雖有不一致之處， 然經檢察官提示相關譯文並告以其與警詢證述不符之處，其 仍明確證述：這次應該有交易成功，而被告與證人間實屬毒 品交易中之「小盤」、偶發之零星交易，就施用毒品者而言 ，本無須清晰記憶每次零星交易之細節，參以當日被告與證 人之通話內容固有提及要向被告換毒品之情，然證人於審理 中就此復證稱：105 年11月28日那一次，除了跟被告換毒品 之外，好像有另外再跟被告購買新的毒品，我於偵查中證稱 這一次有以6,000 元跟被告購買3 小包甲基安非他命是實在 的等語，是證人就當日交易之細節，固有不符之處，惟當日 確有交易成功一節，其在警詢、偵訊及審理中均證述明確， 相關譯文內容，亦可佐證補強當日被告與證人確實係因聯繫 毒品事宜見面，被告就此亦不否認，是被告確有起訴書附表 編號3 所示販賣第二級毒品安非他命之犯行。原審徒以證人
於警詢及偵訊時之證述略有不一致之處，即逕認證人之證述 不足採，認事用法尚嫌速斷，認事用法顯有違誤等語。二、惟按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證 明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其 此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則 或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者 ，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調 查之結果，而為綜合判斷、取捨，認本件無法排除被告許東 偉係因證人魏秋美要求更換先前所購買之毒品而與其會面， 並未進行毒品交易行為，尚不足證明被告確有檢察官所指訴 之犯行，其得心證的理由業已說明甚詳，且所為論斷從形式 上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背 法令之情形，自不容任意指為違法。本件起訴書所列證據及 卷內訴訟資料，業經本院逐一剖析，參互審酌，就此部分仍 無從獲得有罪心證，檢察官未積極舉提新事證，猶執前詞上 訴，復就原審採證及認事再為爭執，指摘原判決不當，求予 撤銷改判，尚屬無據。是檢察官此部分之上訴，為無理由， 應予駁回。
伍、撤銷改判無罪部分（起訴書附表編號5 即附表一編號5 ）： 原審雖詳查證據，惟疏未細酌上情，遽就此部分為被告有罪 之諭知，尚有違誤，被告許東偉否認此部分犯罪提起上訴， 指摘原判決不當，自為有理由，應由本院將被告許東偉關於 附表一編號5 部分（即原判決事實欄一、㈣，起訴書附表編 號5 部分）予以撤銷，另為被告許東偉無罪之諭知。陸、又原判決所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷 ，自亦失其效力，應併予撤銷，並由本院就事實欄一、㈠至 ㈢部分（即上訴駁回部分）所處之刑，另定其應執行之刑。 爰審酌被告所犯3 罪均係販賣第二級毒品罪，其犯罪動機、 手法相同，販售對象復為同一人，其責任非難重複之程度較 高，並考量本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所 犯上開3 罪定其應執行刑如主文第4 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，刑法第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官潘韋廷提起公訴，檢察官莊勝博提起上訴，檢察官
陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 郭豫珍
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，被告及檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；但本院維持原審無罪部分，檢察官如不服提起上訴，上訴須符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 廖紫喬
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────┬───┬─────┬───────┬───┬─────┬─────────┬─────────┬──────┬──────┐
│編號│合意時間 │價格 │重量或│交付時間 │交付地點 │聯絡交│交付毒品之│譯文編號 │原判決主文 │本院判決主文│備註 │
│ │ │ │數量 │ │ │易之人│人 │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼───┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤
│ 1 │105年11月 │6,000元 │約6公 │105年11月 │新北市○○區○│許東偉│許東偉（起│0000000000門號編號│許東偉販賣第二級毒│上訴駁回。 │起訴書附表編│
│ │14日13時30│ │克 │14日13時31│○街00巷0號前 │ │訴書附表編│6、7之譯文 │品，處有期徒刑陸年│ │號2、原判決 │
│ │分 │ │ │分後之某時│ │ │號2誤載為 │ │，扣案原搭配門號 │ │事實欄一、㈠│
│ │ │ │ │ │ │ │「某真實姓│ │0000000000號之HTC │ │、本院判決事│
│ │ │ │ │ │ │ │名、年籍不│ │廠牌行動電話壹支沒│ │實欄一、㈠ │
│ │ │ │ │ │ │ │詳之女子」│ │收；未扣案之犯罪所│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │） │ │得新臺幣陸仟元沒收│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，於全部或一部不能│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價額。 │ │ │
├──┼─────┼────┼───┼─────┼───────┼───┼─────┼─────────┼─────────┼──────┼──────┤
│ 2 │105年11月 │6,000元 │3小包 │105年11月 │新北市○○區○│許東偉│許東偉 │0000000000門號編 │許東偉販賣第二級毒│上訴駁回。 │起訴書附表編│
│ │16日15時57│ │ │16日16時51│○街00巷0之0號│ │ │號148至152之譯文 │品，處有期徒刑參年│ │號1、原判決 │
│ │分 │ │ │分後之某時│2樓（起訴書附 │ │ │ │捌月，未扣案原搭配│ │事實欄一、㈡│
│ │ │ │ │ │表編號1誤載為 │ │ │ │門號0000000000號之│ │、本院判決事│
│ │ │ │ │ │同巷附近之「7 │ │ │ │行動電話壹支、犯罪│ │實欄一、㈡ │
│ │ │ │ │ │-11便利商店」 │ │ │ │所得新臺幣陸仟元均│ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │ │沒收，於全部或一部│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收或不宜執行│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │