臺灣高等法院刑事判決 107年度上更一字第52號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 高欽賢
選任辯護人 劉欣怡律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴
字第54號，中華民國106 年5 月1 日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署105 年度偵字第19031 號），提起上訴，經判
決後，由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高欽賢犯意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、高欽賢係址設桃園市○○區○○路000 號「甜心寶貝美容生 活館」（市招懸掛甜心美容館）之負責人，負責管理該店、 櫃檯接待客人及店內庶務等事物，竟基於意圖營利而媒介、 容留成年女子與他人為猥褻行為之犯意，媒介、容留店內成 年女性按摩小姐（下稱店內按摩小姐）為到店消費之男客從 事撫弄男性生殖器至射精之俗稱半套猥褻服務（下稱半套猥 褻服務），其收費方式為按摩90分鐘新臺幣（下同）1,200 元，店內按摩小姐與店家以六、四分帳，高欽賢從中分取48 0 元，餘歸店內小姐所有，半套猥褻服務1 次加收500 元， 以為牟利。民國105 年8 月13日18時43分許，警員陳俊翰喬 裝男客到店佯裝消費時，高欽賢在1 樓擔任櫃臺人員，接待 陳俊翰後帶至該店2 樓，並媒介、容留店內小姐吳玉荊為陳 俊翰服務，而吳玉荊於為陳俊翰按摩約40分鐘左右，即對陳 俊翰以手做出「打手槍」（半套猥褻服務）手勢，表示另加 500 元即可提供半套猥褻服務，並摸陳俊翰大腿，示意陳俊 翰是否要其從事半套猥褻服務後，陳俊翰佯稱欲喝水，尚未 交付款項，旋起身趁隙以電話通知其他警員，而於同日19時 55分許到場臨檢，陳俊翰亦表明警查身分，因而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決所引用下列被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能 力，其證據能力迄言詞辯論終結前均未據當事人聲明異議， 並於本院本審準備程序時陳稱沒有意見，同意有證據能力等 語（見本院本審107 年度上更一字第52號卷〈下稱本院更一 審卷〉第73頁）。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取
得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復 具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為 本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 均有證據能力。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調 查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，認均有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告高欽賢固坦認其為上址「甜心寶貝美容生活館」負 責人，僱用吳玉荊擔任店內按摩小姐，並於上揭時間接待喬 裝成男客之員警陳俊翰，安排吳玉荊至店內2 樓為陳俊翰按 摩，惟矢口否認有何媒介、容留成年女子與他人為猥褻行為 以營利犯行，辯稱：「甜心寶貝美容生活館」是做純按摩， 沒有從事半套猥褻服務，我在應徵吳玉荊時，就有跟她強調 ，也有請她簽切結書；警員說吳玉荊有向他表示另加500 元 即可提供半套猥褻服務，但吳玉荊說沒有，我不知道該相信 誰，我也沒有另外收錢，我沒有意圖營利容留、媒介成年女 子與他人為猥褻行為之犯行，且本件警方是以釣魚方式取締 查獲之程序並非合法云云。辯護人辯稱：本案並無證據證明 被告知悉該店內小姐與男客從事猥褻行為，對於吳玉荊於店 內提供半套猥褻服務並不知情，且店內按摩區僅以布簾區隔 、隔間，與一般從事色情按摩店之房間設有暗門、門鎖不同 云云。然查：
㈠被告高欽賢係「甜心寶貝美容生活館」負責人，於105 年8 月13日18時43分警員陳俊翰喬裝男客到店佯裝消費時，其於 樓櫃檯接待陳俊翰，並帶至該店2 樓按摩區，安排店內小姐 吳玉荊為陳俊翰服務，嗣經陳俊翰以電話通知其他警員，而 於同日19時55分到場臨檢乙節，業據被告高欽賢供承明確（ 見105 年度偵字第19031 號卷〈下稱105 偵19031 卷〉第6 頁背面-7頁、34-35 頁、原審訴字卷第16頁），並據證人陳 俊翰於偵查及原審中證述綦詳（見105 偵19031 卷第42頁、 原審訴字卷第40頁背面-41 頁），且與證人即店內按摩小姐 吳玉荊於警詢及偵查中證述：警察喬裝男客來店裡當天，是 老闆高欽賢安排我到2 樓幫喬裝客人之員警按摩等語（見 105 偵19031 卷第12頁背面、41頁）相符，並有桃園市政府 104 年6 月17日府經登字第1049006117號函附商業登記抄本 、現場照片、警方檢視現場訪視紀錄表在卷（見105 偵1903 1 卷第18-20 、22-24 頁）可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年 度台上字第5667號判決意旨參照）。本件雖係員警陳俊翰喬 裝為男客至「甜心寶貝美容生活館」消費而查獲，然有關被 告媒介吳玉荊為陳俊翰按摩，而吳玉荊於為陳俊翰按摩約40 分鐘左右，即對陳俊翰以手做出「打手槍」（半套猥褻服務 ）手勢，表示另加500 元即可提供半套猥褻服務，並摸陳俊 翰大腿，示意陳俊翰是否要其從事半套猥褻服務，陳俊翰思 及「甜心寶貝美容生活館」前經警查獲有從事性交易，佯稱 要喝水，旋起身趁隙以電話通知其他警員而查獲本案等情， 業經證人即喬裝客人之員警陳俊翰證述在卷（見105 偵1903 1 卷第62頁）。而「甜心寶貝美容生活館」前曾多次遭警查 獲涉嫌從事性交易乙節，亦有卷附臺灣桃園地方檢察署10 5 年度偵字第8000號不起訴處分書、104 年度偵字第9281號不 起訴處分書、104 年度偵字第13565 號起訴書、104 年度偵 字第6637號起訴書、桃園地院105 年度訴字第72號刑事判決 、104 年度簡字第281 號刑事簡易判決、104 年度簡字第31 號刑事簡易判決在卷足按（見105 偵19031 卷第46-56 頁背 面）。是員警陳俊翰所為並非「創造犯意型之誘捕偵查」， 亦未以引誘或教唆犯罪之不正當手段取得本案證據，僅提供 原有營利意圖妨害風化犯意之被告及吳玉荊犯案機會，所採
偵查手段並無違法，被告辯稱警方是以釣魚方式取締查獲之 程序並非合法云云，自無足採。
㈢按證人之證詞，乃供述證據之一種，而供述證據具有其特殊 性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，此因 人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝 影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕 捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人 對於過往事物之記憶，每隨時日之間隔而漸趨模糊或失真， 自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外 ，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意 思之能力與方式，亦易產生差異。證人之陳述有部分前後不 符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其 自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均 為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之 細節方面，難免因時間與記憶等因素，略有出入，然其對基 本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信；又 證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或 因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證 斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即 應認其全部證言均為不可採信（最高法院82年度台上字第38 47號判決、90年度台上字第6078號、100 年度台上字第5349 號、101 年度台上字第5198號判決意旨參照）。經查： ①證人即喬裝成男客之員警陳俊翰於偵查中證稱：當天的櫃檯 人員是被告，被告安排吳玉荊幫我按摩，但沒有跟我說明價 錢如何計算，只說之後小姐會跟我講，後來我到2 樓時，小 姐隨後也到了，我趴在床上詢問消費如何算，小姐說90分鐘 1,200 元，於按摩40分鐘後，小姐在我耳邊用氣音說半套， 並做出打手槍的姿勢，她說如果要該項服務，要再加500 元 ，聽到她說這話後，我想到之前該店有被查獲，就佯裝答應 她，後來吳玉荊有摸我大腿等語（見105 偵19031 卷第42頁 ），繼於原審中亦證稱：當天的櫃檯是被告，是他安排吳玉 荊按摩，我一開始有詢問按摩費用，吳玉荊說這邊大概90分 鐘要1,200 元，按摩持續40分鐘後，我跟吳玉荊聊到其他地 方的消費方式跟價錢，後來她一邊做手勢，就是打手槍、撫 摸生殖器的手勢，一邊在我耳邊輕聲講說「這個」要加收50 0 元，加上原本按摩費用1,200 元，總共是1,700 元，我手 機有錄音等語（見原審訴字卷第40頁背面-41 頁），前後證 述一致，且經原審勘驗陳俊翰所提現場錄音結果，有如附表 所示對話，有原審勘驗筆錄附卷（見原審訴字卷第39-40 頁 ）可稽，亦與陳俊翰上開證述主要情節相符，堪認吳玉荊於
為陳俊翰按摩約40分鐘左右，確有向陳俊翰表示另加500 元 即可提供半套猥褻服務之事實。至陳俊翰於偵查中證稱：我 係於吳玉荊摸我大腿時，即對吳玉荊表示身分等語（見105 偵19031 卷第42頁，卷附職務報告〈105 偵19031 卷第4 頁 〉亦載同旨），雖與其於106 年4 月10日原審中證稱：吳玉 荊當時只有按摩我的手，沒有碰觸到我其他的敏感部位，為 何於偵查中稱「後來小姐在摸我大腿時，我就阻止她並表明 身分」，因時間比較久，我有點忘記了等語（見原審訴字卷 第43頁）不符，然依陳俊翰於原審中證稱：我分發擔任警察 後，到案發時之1 年多期間內，包含本件在內，共有參與3 件有查獲色情案件查察，另也有參與未查獲色情案件之查察 ，幾件我已不記得等語（見原審訴字卷第42頁背面、45頁） ，可知其除本件外，另曾辦理多件同類案件，參以其於106 年4 月10日在原審作證時距離案發時（105 年8 月13日）已 隔7 月有餘，記憶恐因時間經過或受其他同類案情影響而有 所模糊或錯置，本難苛求其翔實記住本件全部偵查細節，亦 難僅因其有些許陳述未盡一致之情形，逕認其於偵查及原審 中均證述：吳玉荊有對陳俊翰以手做出「打手槍」手勢，表 示另加500 元即可提供半套猥褻服務，示意陳俊翰是否要其 從事半套猥褻服務等語概無可採。
②再者，陳俊翰證述重點，在於其證言被告知情且容留、媒介 店內按摩小姐吳玉荊於對陳俊翰按摩持續3 、40分鐘後，吳 玉荊一邊做手勢，就是打手槍、撫摸生殖器的手勢，一邊在 陳俊翰耳邊輕聲講說「這個」要加收500 元，加上原本按摩 費1,200 元，總共是1,700 元等情，前後證述一致，且經原 審勘驗證人陳俊翰所提現場錄音結果，有如附表所示對話， 有勘驗筆錄附卷可稽，已如前述，且與陳俊翰上開證述相符 ，並未為了指證被告而虛偽誆稱吳玉荊有對其表示可從事半 套性交易。自難僅因陳俊翰就當日細節無法為完足陳述，或 歷次證述略有出入，即遽然全盤推翻陳俊翰證詞之真實性。 辯護人指摘證人陳俊翰證述前後不一，其證言不足採信云云 ，容有誤會。
③又陳俊翰於佯裝男客進入「甜心寶貝美容生活館」後，雖未 使用密錄器蒐證，惟其就此已於原審中證稱：因為密錄器的 體積比我的行動電話大，且以行動電話蒐證比較方便，也比 較不容易被發現，至於兩者的錄音效果如何，因我沒有比較 過，所以不知道哪個比較好等語（見原審訴字卷第44頁）， 尚不悖於常理。況員警考量查緝便利性及避免遭嫌疑人發覺 等因素後，選擇行動電話錄音蒐證亦無不可，本件證人陳俊 翰查緝本案時捨密錄器不用而改以行動電話作為蒐證工具，
亦無不可，自難據此逕認陳俊翰執行勤務有何違誤，尤無法 執此為被告有利之認定，並遽以推論被告無經營色情按摩之 犯行。
㈣證人吳玉荊於作證時，雖否認其在按摩40分鐘左右，主動對 陳俊翰以手做出「打手槍」（半套猥褻服務）手勢，亦無表 示另加500 元即可提供半套猥褻服務，示意陳俊翰是否要其 從事半套猥褻服務之舉云云，吳玉荊就當時有無向陳俊翰為 上開可提供半套猥褻服務之舉止、言語乙節，與陳俊翰所證 固有不一，然吳玉荊係被告聘僱之店內服務小姐，與被告具 共同利益關係，而按摩行業一旦遭警查獲店內確有從事猥褻 行為，店家勢將面臨無法繼續營業之風險，連帶使服務小姐 或相關店內人員生計受阻，縱有違法之舉存在，吳玉荊亦有 保護自身在同業間順利工作而迴護被告之動機，其證述內容 是否可採，實堪置疑。而陳俊翰既經指派勤務喬裝男客前往 「甜心寶貝美容生活館」查緝色情，係實施刑事訴訟程序之 公務員，與被告並無夙怨，亦無誣陷被告之動機，並在偽證 重典下具結作證，前後所證主要情節一致，所為證述具有相 當信憑性；復衡之原審勘驗員警蒐證錄音，亦可見陳俊翰與 吳玉荊確有上開內容對話，得補強證人陳俊翰所證，自可採 信。則吳玉荊確有於前揭時地以上開方式對陳俊翰表示可提 供半套性服務之事實，足堪認定。吳玉荊證述：我沒有在對 陳俊翰按摩40分鐘左右後，以上開方式對陳俊翰表示可提供 半套性服務云云，與事實不符，顯係曲意迴護被告之詞，自 不足以資為有利於被告之認定。
㈤按刑法第231 條第1 項前段之罪，係以行為人主觀上有營利 及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、 容留或媒介行為，為其犯罪構成要件，當行為人一有「引誘 、容留或媒介以營利」行為時，犯罪即已成立，自應究明行 為人媒介、容留使人為猥褻行為以圖利意思之有無。被告以 前詞置辯，則應查明其主觀上究否知悉並容留、媒介吳玉荊 為客人從事猥褻行為。經查：
①被告主觀上對於吳玉荊在「甜心寶貝美容生活館」從事半套 猥褻服務乙節有所認識，而具意圖使女子與他人為猥褻行為 ，而容留、媒介以營利之犯意：
⑴被告既係「甜心寶貝美容生活館」之負責人，當對店內小姐 之專業能力有所要求，並對其實際提供之服務內容知之甚詳 ，惟依吳玉荊於原審中證稱：我來臺灣後，都是在快餐店上 班，沒有其他工作經驗，105 年4 月份曾到「甜心寶貝美容 生活館」工作一陣子，後來曾回大陸，本件遭查獲前1 、2 個月才又回來做；我向被告應徵工作時，問被告有沒有缺人
，他說有缺人，我就進來做；我以前在大陸時有學過按摩， 所以一進到「甜心寶貝美容生活館」就開始幫客人按摩；被 告沒有跟我講按摩的流程或教我技巧等語（見原審訴字卷第 46頁背面-47 頁），及被告於原審中自承：「甜心寶貝美容 生活館」在被查獲當時，共有3 至4 位按摩小姐，他們沒有 按摩的相關執照或技能，我也沒有看過他們的按摩執照，但 他們會幫客人按摩，因為我有給他們按摩過等語（見原審訴 字卷第15頁），可知吳玉荊並無按摩相關證照，亦未受過完 整之專業技術訓練，且被告於應徵吳玉荊時，除未積極查證 其有無按摩相關證照外，亦顯然完全不在意此點，可見吳玉 荊或被告所稱按摩，要與一般正統按摩業係強調服務人員均 受有專業訓練，並以按摩服務為客人放鬆筋骨、抒解壓力有 別。況一般正當經營之按摩店家，除在聘僱前對應徵者之專 業能力施以考核、測驗，更應有適度之員工教育訓練，俾使 聘僱之按摩服務員對人體構造有一定程度之瞭解，始能針對 正確部位，以適當力道按摩讓顧客達到舒筋放鬆效果，進而 影響消費者再度光臨之意願。被告既身為按摩店之經營者， 則店內從事按摩服務之小姐是否具有按摩之專業能力，當直 接影響店內提供服務之品質及店家盈虧，理應相當在意此節 ，而為其應徵服務小姐是否錄取之重要標準。然而，被告應 徵吳玉荊時，完全不知吳玉荊是否有熟稔之按摩技能與專業 ，此觀之吳玉荊於原審證稱：應徵時，我問老闆有沒有缺人 ，他說有缺人，我就進來做；我到「甜心寶貝美容生活館」 工作之前，做自助餐，沒有其他工作的經驗，我來台灣以後 ，都是在快餐店上班等語自明，已如前述（見原審訴字卷第 46頁背面）。倘「甜心寶貝美容生活館」確如被告所稱係以 正統按摩服務營利，並未提供半套猥褻服務以營利，豈會如 此不在乎店內按摩小姐按摩專業技術。足證被告辯稱「甜心 寶貝美容生活館」係純按摩，未從事色情性交易云云，顯為 諉責之詞，不足採信。
⑵被告既係「甜心寶貝美容生活館」負責人，對於店內小姐之 專業能力及實際提供之服務內容，理應知之甚詳，況被告於 偵查中，就檢察官詢問：「為何吳玉荊按摩到一半，要幫客 人作打手槍的半套性服務？」被告答稱：「吳玉荊可能要賺 小費，我並沒有要加錢」等語（見105 偵19031 卷第35頁） ，則其主觀上對於媒介、容留店內小姐與男客為半套猥褻服 務之事，是否概無所悉，已非無疑。次依被告於偵查中供稱 ：吳玉荊於105 年3 、4 月來應徵，我們是90分鐘、收費1, 200 元，她分720 元、我分480 元，工作內容是幫客人按摩 ，沒有提供性交易，她來應徵時已向她說明，如提供性交易
就要開除，還有寫切結書，要罰3 萬元等語（見105 偵1903 1 卷第34-35 頁）；繼於原審供稱：有禁止店內按摩小姐從 事半套猥褻服務行為，並要求簽切結書等語（見原審訴字卷 第15頁正、背面），且在切結書載明如有從事色情行為，概 由員工自行負責一切法律責任、如有罰鍰（切結書誤載為罰 元）由該員工自行承攬一半罰金3 萬元，並提吳玉荊簽署之 切結書為憑（見原審訴字卷第24頁），亦可徵其主觀上對於 店內按摩小姐可能從事性交易乙節確實存有認知，否則豈需 特別強調。況依辦理妨害風化案件之實務經驗，可知經營色 情業者為規避查緝及處罰，常預先製作禁止性交易之切結書 供店內按摩小姐簽署，以為日後遭警查獲後卸責之用，故縱 吳玉荊確有簽署切結書，亦無從遽為被告有利之認定。復觀 之，吳玉荊於原審證稱：我於105 年4 月份應徵進去「甜心 寶貝美容生活館」時，被告有就要我簽立切結書；這我不知 道為何當時要簽切結書，被告叫我簽我就簽，被告有跟我講 ，如果我們做什麼事，要罰款，叫我們不要做會罰款的事情 ，如果有的話，我們要自己付罰款云云（見原審訴字卷第47 頁背面、48頁），然審之，該切結書簽立日期為105 年5 月 1 日（見原審訴字卷第24頁），與吳玉荊證述105 年4 月份 應徵進去時就簽立之日期，已有不符；再者，依該切結書記 載如有從事色情行為，應負擔罰鍰一半3 萬元，然吳玉荊卻 證述需負擔全部罰鍰，兩者迥異，且被告何以於要吳玉荊簽 署切結書時即事先知悉罰鍰一半為3 萬元？遑論本件警方並 無對被告裁處罰鍰（見原審訴字卷第51頁），凡此諸端，均 顯示被告所提出上開切結書，係為日後遭警查獲後卸責之用 ，與事實不符，自無從援為有利於被告之認定，反益徵被告 主觀上知悉並容留、媒介吳玉荊為客人從事猥褻行為。 ⑶查「甜心寶貝美容生活館」甫於105 年3 月29日經警喬裝男 客佯裝消費而查獲店內小姐肖碧香疑似涉嫌從事半套猥褻服 務之事，有臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第8000號不起 訴處分書在卷（見105 偵19031 卷第46頁）可稽，倘若被告 確實有心禁絕店內小姐在其店內從事半套猥褻服務，理應積 極走動巡察，並隨時關心店內小姐之服務情形，然除吳玉荊 於原審中證稱：被告都在櫃臺，我在幫客人按摩時，他不會 到2 樓等語（見原審訴字卷第49頁），及證人陳俊翰於原審 中證稱：在我被按摩的過程中，被告沒有到2 樓做巡視的動 作等語（見原審訴字卷第42頁）外，被告於原審中亦自承： 我帶陳俊翰到2 樓後就下樓，樓上是怎樣我不清楚等語（見 原審審訴字卷第27頁反面），可知被告實際上確未積極走動 巡察，並隨時關心店內小姐之服務情形，而仍維持與肖碧香
前述遭警查獲時同一管理方式。倘被告之前在為「甜心寶貝 美容生活館」負責人時，即有涉媒介、容留猥褻犯行之遭警 查緝，應已因此深諳經營或從事「按摩」相關業務，恐動輒 因店內小姐之服務內容致其涉及刑事責任。倘如其所述，其 嚴格管控店內服務小姐不得從事猥褻行為，違者開除（見10 5 偵19031 卷第35頁），所言並非事後遭警查獲用以避罪卸 責之詞，被告當應於營業期間就吳玉荊之服務內容進行管控 ；吳玉荊亦當循此規矩提供服務。惟依被告所供（見本院更 一審卷第72頁）及卷附照片所示（見105 偵19031 卷第20頁 ），「甜心寶貝美容生活館」二樓按摩處所僅以布簾相隔， 徵諸半套性服務往往涉及私密行為，服務小姐或顧客多有裸 露身體、互相撫摸對方之舉，甚或有嬉戲、挑逗等言談，若 非經被告之同意，吳玉荊豈敢恣意在被告隨時可得管領監督 、查看、聽聞之包廂內有恃無恐地與男客從事猥褻行為？足 見被告於前案遭警查察後，猶未改變管理方式，主觀上顯係 意圖媒介並容留吳玉荊在該店二樓為陳俊翰從事半套猥褻服 務，並藉此牟利之犯意。凡此均足證被告確有為本案媒介、 容留吳玉荊從事半套性服務無誤。
㈥又就社會大眾一般之認知，以按摩名義之「養生館」，如男 客有需求為性交易時，通常不會拒絕男客之要求，而為男客 為「全套」或「半套」之性服務，且該「養生館」規模不大 ，店內房間僅以布簾與外界間隔，所從事猥褻行為之包廂無 法上鎖，隔絕效果不佳，顯然極易自外聽聞及發現包廂內之 情形，衡情店內按摩小姐吳玉荊在如此隱密性不佳之包廂內 ，若非獲得被告同意，豈敢在店家具有管領力且僅以布簾與 外界間隔之包廂內，有恃無恐地主動與男客從事「半套」之 猥褻行為，而不擔憂遭店家發現指責、沒收薪水及開除之可 能，是上開場所確有暗藏色情行為之情，茍被告確有禁止店 內按摩小姐不得與客人為性交易服務，必會對店內按摩小姐 與客人間之互動詳加注意，並關注包廂內所發生之情形，以 免店內按摩小姐私下與客人為性交易服務以致惹禍上身、牽 累至己，豈有任憑小姐與客人進入包廂後，完全不加聞問之 理，且被告在店內穿梭，實不可能對店內按摩小姐為男客為 性交易行為毫無所悉。準此，依此情況證據，亦足加強佐證 被告確有本件犯行。被告及辯護人辯稱：「甜心寶貝美容生 活館」店內1 樓通往2 樓並未設置門鎖、暗門，2 樓按摩場 所僅以布簾隔間，並未設置門鎖，以阻擋或拖延員警進入， 是該店並無經營色情行交易云云，與事實不符，自無足採。 ㈦按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合 各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如
無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字 第702 號刑事判例意旨參照）。稽之前揭客觀事證，堪認被 告經營「甜心寶貝美容生活館」本即以容留、媒介成年女子 與不特定男客為猥褻行為以營利，被告主觀上亦知情並有容 留、媒介之營利意圖，是縱喬裝男客之陳俊翰至店內消費時 ，被告接待、介紹店內服務時未言明提供猥褻服務，而係由 店內按摩小姐吳玉荊在包廂內直接對陳俊翰介紹，進而示意 可提供半套猥褻服務，被告辯稱就包廂內吳玉荊如何提供服 務並不知情也未同意云云，乃諉責之詞，並不可採。綜上， 本案事證明確，被告前揭圖利容留、媒介猥褻犯行，洵堪認 定，應依法論科。
二、論罪
㈠按刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，犯罪構 成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足， 屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人 為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為， 即構成犯罪，至於該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行 為，則非所問。又因其犯罪為即時完成，無待任何具體有形 之結果發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯之可言 （最高法院95年度台上字第5439號判決意旨參照）。 ㈡本件被告基於營利之意圖著手媒介、容留與喬裝員警劉能權 為猥褻行為，其媒介、容留行為一經成立即屬既遂，是核被 告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪； 其媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告確有上揭意圖營利而容留女子與他人為猥褻行為犯行， 業經認定如前。原判決未予勾稽，遽認不能證明被告犯罪， 而諭知無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨略以：證人 陳俊翰就店內按摩小姐吳玉荊有向其表示另加500 元即可提 供半套猥褻服務之事證述明確，核與蒐證錄音譯文相符，縱 就部分細節前後不一，亦無礙其證述之真實性。又吳玉荊否 認有表示另加500 元即可提供半套猥褻服務之事云云，不足 採信，其所簽署之切結書亦不足為被告有利之證據。另陳俊 翰當時縱捨密錄器不用，亦無法推論被告並未經營色情按摩 等語，指摘原判決不當，為有理由。原判決既有未洽，應由 本院予以撤銷改判。爰以行為人責任為中心，審酌被告意圖 營利，容留、媒介成年女子與男客為猥褻交易，敗壞社會善 良風俗，應予相當程度之非難，兼衡其素行紀錄（有本院被 告前案紀錄表頁可稽）、國中肄業之智識程度、生活狀況（ 警詢時自述其家庭經濟狀況勉持〈見105 偵19031 卷第5 頁
〉）及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑， 並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。本案經檢察官鄧瑋琪提起公訴，檢察官陳雅詩提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表
┌──┬───────────────────────────┬─────┐
│編號│ 勘驗結果 │ 卷證出處 │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 1 │37：10警：做這個要加錢嗎？（小聲） │原審卷第39│
│ │37：11吳：對，做這個要多加500 元。（小聲） │頁反面至40│
│ │37：14警：500 ？（小聲） │頁 │
│ │37：16吳：加做這個1 仟7 ，做這要1 仟7 。（小聲） │ │
│ │37：22警：…（聽不清楚） │ │
│ │37：29警：500 。（小聲） │ │
│ │37：31吳：1 仟7 。（小聲） │ │
│ │37：32警：1 仟7 。（小聲） │ │
│ │37：38吳：呵，我還以…比較熟，難道你都沒按過？ │ │
│ │37：42警：恩，她… │ │
│ │37：43吳：啊？ │ │
│ │37：45警：不一樣。 │ │
│ │37：46 吳：她沒按過，沒按過這。 │ │
│ │37：48 警：沒有。 │ │
│ │37：50 吳：有喔！好不好。 │ │
│ │37：51 警：我沒有按過。 │ │
│ │37：52 吳：是喔。 │ │
│ │37：53 警：對阿，真的。 │ │
│ │37：54 吳：是喔。真的假的？ │ │
│ │37：56 警：真的。這樣就好了。 │ │
│ │38：00 吳：嗯？ │ │
│ │38：01 警：這樣子按。 │ │
│ │38：02 吳：嗯？ │ │
│ │38：03 警：會痛。 │ │
├──┼───────────────────────────┤ │
│ 2 │1：04：49 警：喝個水好不好？ │ │
│ │1：04：50 吳：去啊。 │ │
│ │1：05：21 另名警員：俊翰在哪裡？ │ │
│ │1：05：22 警：這裡這裡。 │ │
│ │1：05：23 另名警員：啊？ │ │
│ │1：05：23 警：這裡。 │ │
│ │1：05：25 吳：過來，莫名其妙。 │ │
│ │1 ：05：29另名警員：證件有沒有帶？ │ │
└──┴───────────────────────────┴─────┘