臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第916號
上 訴 人
即 被 告 林嘉順
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院106 年度審易字第2025號，中華民國107 年1 月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第2155號、
第3590號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於民國一○六年一月十九日犯施用第二級毒品罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
林嘉順犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
林嘉順前開撤銷部分所處之刑與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、林嘉順前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以94年度毒聲字第873 號裁定送觀察、勒戒後，因認無 繼續施用毒品之傾向，於95年4 月24日釋放出所，復經臺灣 臺北地方檢察署檢察官以95年度毒偵緝字第95號為不起訴處 分確定。而於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院於99年11月19日，以99年度簡字第4270號判決處有期徒刑 3 月，於99年12月22日確定，並於100 年12月14日易科罰金 執行完畢。再於101 年間，因施用毒品案件，經原審法院以 101 年度易字第1426號判決處有期徒刑6 月，復由本院以10 1 年度上易字第1761號判決駁回上訴確定；另因恐嚇案件， 經本院以102 年度上易字第494 號撤銷原判決，改判處有期 徒刑10月確定，上開二案件，經本院以103 年度聲字第349 號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並於103 年10月20日 縮刑期滿執行完畢。
二、詎林嘉順猶不知惕勵，竟各基於施用第二級毒品甲基安非他 命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於106 年1 月18日12時12分許經檢察官另案（即臺灣新北 地方檢察署106 年度毒偵字第1103號案件，下稱甲案）訊 畢後釋放，至為警於106 年1 月20日14時47分許採集其尿 液檢體間之某時分（不含其人身自由受公權力拘束之時間 ），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於106 年1 月20日14時30分許，在桃園市○ ○區○○路000 號前，因其駕駛未懸掛車牌之自用小客車 為警攔檢盤查，復經其同意後採集尿液送驗，鑑驗結果呈
甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
（二）於106 年2 月23日14時55分許經檢察官另案（即臺灣新北 地方檢察署106 年度毒偵字第2136號案件，下稱乙案）訊 畢後釋放，至為警於106 年2 月25日13時許採集其尿液檢 體間之某時分（不含其人身自由受公權力拘束之時間）， 在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1 次。嗣因另案經通緝，而於106 年2 月25日11時20分許 ，在其位於新北市○○區○○○路000 號4 樓之3 之住處 為警查獲，其於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其施用 第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開施用第二級 毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗，經鑑驗結果呈甲基 安非他命陽性反應，而接受裁判。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局及新北市政府警察局新莊分 局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告 林嘉順均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本 院卷第58頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本 院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當， 揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明 。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於事實欄二（一）所示部分：
訊據被告矢口否認有如事實欄二（一）所示之施用第二級毒
品犯行，辯稱：伊被警方盤查時，身上並沒有扣到毒品，係 因警方當場脅迫伊如不配合回所內驗尿，即將查扣伊所駕駛 之車輛，伊始同意採尿，故本次警方採尿程序不合法，而伊 並無於106 年1 月19日凌晨2 時許，在新北市樹林區俊英街 某處施用第二級毒品云云。經查：
（一）被告於106 年1 月20日14時47分許為警所採集之尿液，經 送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈甲基安非他命 陽性反應，有該公司106 年2 月15日出具之濫用藥物檢驗 報告、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真 實姓名與編號對照表（檢體編號：D-0000000 ）各1 份附 卷可稽（見106 年度毒偵字第3590號卷第14頁、第15頁） ，復佐以被告因於106 年1 月16日上午某時，在新北市○ ○區○○○路000 號4 樓之3 住處內，施用甲基安非他命 1 次。嗣於106 年1 月17日19時20分許，於新北市○○區 ○○路000 號前為警查獲，並經移送臺灣新北地方檢察署 ，由檢察官於106 年1 月18日12時12分許訊畢後釋放，而 此次施用第二級毒品犯行，業經檢察官以106 年度毒偵字 第1103號案件（即甲案）提起公訴，並經本院以106 年度 上易字第2403號判處罪刑確定（下稱前案）等情，有甲案 106 年1 月18日偵訊筆錄（見106 年度毒偵字第1103號卷 第35至36頁）及本院前案判決在卷為佐。而參諸上開濫用 藥物檢驗報告、被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照 表，可知被告於106 年1 月20日14時47分許為警所採集之 尿液（檢體編號：D-0000000 ），經送鑑驗結果，確呈甲 基安非他命之陽性反應，且上開尿液檢體之確認檢驗結果 ，檢出濃度為甲基安非他命：18,704ng/mL ，安非他命： 1,777 ng/mL ，而被告於甲案即106 年1 月17日19時30分 許由警所採集之尿液（檢體編號：D0000000），經送鑑驗 結果亦呈甲基安非他命之陽性反應，惟此次尿液檢體之確 認檢驗結果，檢出濃度為甲基安非他命：15,361ng/mL ， 安非他命：1,638 ng/mL ，則有台灣檢驗科技股份有限公 司106 年2 月6 日編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗 報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編 號對照表（D0000000）各1 份在卷可考（見106 年度毒偵 字第1103號卷第17頁、第38頁），參以人體對毒品之代謝 作用，足見被告確有於106 年1 月18日12時12分許經檢察 官另案訊畢後釋放，至為警於106 年1 月20日14時47分許 採集其尿液檢體間之某時分（不含其人身自由受公權力拘 束之時間）有施用第二級毒品甲基安非他命1 次，是上揭 事實欄二（一）所示事實堪以認定。
（二）公訴意旨雖認被告係於106 年1 月19日凌晨2 時許，在新 北市樹林區俊英街某處，以將第二級毒品甲基安非他命置 於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次，然據前述，公訴意旨所指情節，尚有 未洽，應予更正。
（三）被告固以前揭情詞置辯，惟核與上開各項事證有間，已難 遽採。況證人即案發當日查獲被告之員警駱俊宇亦於本院 審理時具結證稱：當時被告車子違停，是交通違規，而且 沒有懸掛車牌，經伊攔下請被告配合盤查，查驗身分的時 候發現被告是三重分局列管的毒品治安顧慮人口，盤查後 沒有扣到任何東西。在現場伊等有問被告最後一次是什麼 時候被抓，被告說很久了，伊等有用電腦查，離被盤查前 沒多久，被告才被抓，伊等問被告到底還有沒有在用，被 告說沒有，伊等在現場徵得被告同意後，有帶被告回派出 所驗尿，而伊等並沒有脅迫被告進行驗尿，被告也有配合 驗尿，驗尿後經初篩的結果有陽性反應，被告才坦承有施 用毒品等語（見本院卷第97至100 頁），復有被告之調查 筆錄（其中有記載被告同意警方對其採集尿液，被告並於 記載同意處簽名捺印）在卷足憑（見106 年度毒偵字第35 90號卷第2 頁），而被告亦就其有簽名同意採集尿液一節 供明在卷（見本院卷第86頁反面），益徵證人駱俊宇上開 所證應屬非虛，可以採信，是被告前揭所辯情節尚難認足 取。
二、關於事實欄二（二）所示部分：
訊據被告矢口否認有如事實欄二（二）所示之施用第二級毒 品犯行，辯稱：106 年2 月25日警察來抓伊時，伊有跟警察 說伊於同月23日才被抓，而伊把毒品殘渣袋都丟垃圾桶，警 察就把毒品殘渣袋撿起來並將伊帶回警局採尿移送，本次警 方採尿程序不合法，且原審判決所認定此部分犯行，業經前 案判決確定，原審此部分判決係屬重複判決云云。經查：（一）被告於106 年2 月25日13時許為警所採集之尿液，經送台 灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性 反應，有該公司106 年3 月13日出具之濫用藥物檢驗報告 及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對 照表（D0000000）各1 份附卷可稽（見106 年度毒偵字第 2155號卷第20頁、第39頁），復佐以被告因於106 年2 月 22日上午9 時許，於前揭處所內，施用甲基安非他命1 次 。嗣於同日下午15時20分許，經警持臺灣新北地方法院核 發之搜索票，於前揭處所執行搜索查獲，並經移送臺灣新 北地方檢察署，由檢察官於106 年2 月23日14時55分許訊
畢後釋放，而此次施用第二級毒品犯行，業經檢察官以10 6 年度毒偵字第2136號案件（即乙案）提起公訴，並經前 案判處罪刑確定等情，有乙案106 年2 月23日偵訊筆錄（ 見106 年度毒偵字第2136號卷第32至33頁）及本院前案判 決在卷為佐。而參諸上開濫用藥物檢驗報告、受採集尿液 檢體人姓名及檢體編號對照表，可知被告於106 年2 月25 日13時許為警所採集之尿液（檢體編號：D0000000），經 送鑑驗結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，且上開尿液 檢體之確認檢驗結果，檢出濃度為甲基安非他命：33,928 ng/mL ，安非他命：4,183 ng/mL ，而被告於乙案即106 年2 月22日由警所採集之尿液檢體（編號：F0000000號） ，經送鑑驗結果亦呈甲基安非他命之陽性反應，惟此次尿 液檢體之確認檢驗結果，檢出濃度為甲基安非他命：20,6 28ng/mL ，安非他命：1,698 ng/mL ，則有台灣檢驗科技 股份有限公司106 年3 月13日編號UL/2017/00000000號濫 用藥物檢驗報告及新北市政府警察局永和分局查獲違反毒 品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表各1 份在卷可考（見 106 年度毒偵字第2136號卷第41頁、第42頁），參諸人體 對毒品之代謝作用，足見被告確有於106 年2 月23日14時 55分許經檢察官另案訊畢後釋放，至為警於106 年2 月25 日13時許採集其尿液檢體間之某時分（不含其人身自由受 公權力拘束之時間）有施用第二級毒品甲基安非他命1 次 ，是上揭事實欄二（二）所示事實亦堪認定。
（二）公訴意旨固認被告係於106 年2 月23日9 時許，在其位於 新北市○○區○○○路000 號4 樓之3 居所，以將第二級 毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，惟據前揭事證， 公訴意旨所指情節，容有誤會，應予更正。
（三）被告雖辯稱：本次警方採尿程序不合法，且原審判決所認 定事實欄二（二）所示犯行，業經前案判決確定，原審此 部分判決係屬重複判決等節。然以：
（１）被告於106 年2 月25日檢察官訊問時供稱：（【提示扣押 物品目錄表】扣押物是否為你所有？）是，扣案物為我所 有。但是這些是前天警察已經有到我家搜索過，警察找到 這些之後覺得只是空的殘渣袋，所以又把它擺在家裏；（ 對於警方採尿程序有無意見？）沒有意見，是我自己排放 封緘等語明確，有偵訊筆錄在卷足考（見106 年度毒偵字 第2155號卷第35頁），則被告上開所辯情節是否與事實相 符，已非無疑，況證人即案發當日查獲被告之員警陳吉富 於本院審理時具結證稱：當天因伊等知道被告是侵占案的
通緝犯，即前往被告上址居所查緝，由王舜樺警員先進去 套房後，伊跟鄭文傑警員再進套房，侵占的部分以通緝身 分去逮捕，另外被告有毒品人口的前科，伊等詢問被告是 否同意讓伊等執行搜索，被告有同意，並簽自願受搜索同 意書，伊等才執行，而於伊等執行搜索的時候，被告自動 交付物品給伊等，是鐵盒裡的殘渣袋3 包，鐵盒印象中是 在床櫃，該殘渣袋並不是從垃圾桶撈出來，可明顯看出是 安非他命的殘渣。當天是先執行搜索扣押後，才帶被告回 派出所內做筆錄，而伊沒有參與製作筆錄，且伊也沒有在 搜索的時候，對被告脅迫，當天在搜索時，被告態度很平 和，他有配合。被告說於同月23日，他有經其他分局搜索 查獲，但當天是25日，被告說的無法查證，而伊等是以當 天查獲有毒品的事實來做案件偵辦等語（見本院卷第87頁 反面至第90頁）；證人即案發當日查獲被告之員警王舜樺 於本院審理時具結證稱：106 年2 月25日搜索當時伊有在 現場，當時伊係穿著制服，被告知道伊等是警察，因被告 住伊等的轄區，而被告之前是驗尿人口，伊等知道被告住 在哪裡，被告被通緝後，伊等就直接去被告的租屋處。搜 索當時被告很配合，伊並沒有對被告為正常搜索扣押以外 的不當言詞，當天搜到3 包安非他命是裝在被告主動交付 一個鐵盒裡面的，被告是從床頭櫃上面拿出來給伊等，並 不是從垃圾桶裡面拿出來。伊是2 月25日警詢筆錄的詢問 人，製作筆錄時被告有承認施用毒品，在被告承認前，伊 沒有說什麼話讓被告非承認不可。被告有提到那3 包殘渣 袋是2 月23日經另案搜索剩下的殘渣袋，但伊等無從考證 ，因為也不知道是哪個單位，而伊等扣到的確實是毒品， 也有陽性反應。製作警詢筆錄時，於被告還沒跟伊說他施 用毒品的時間、地點前，伊不知道被告最後一次施用的時 間、地點等語（見本院卷第90頁反面至第93頁），證人即 案發當日查獲被告之員警鄭文傑亦於本院審理時具結證稱 ：106 年2 月25日搜索當時伊有在現場，當天是王舜樺先 到，伊跟陳吉富之後到現場，當時伊係穿著制服，被告知 道伊等是警察，在現場的時候，被告有同意搜索，伊等有 先問他有沒有毒品在身上，因為伊等有被告的相關資料， 知道他之前有涉犯毒品罪，被告一開始在現場說他前幾天 有被抓，沒有毒品了，後來他就從床的旁邊上方懸空的隔 板上拿鐵盒給伊，裡面有毒品，毒品不是伊等從垃圾桶撈 出來的。被告在現場有承認那3 包安非他命是他的，並說 是前幾天哪個單位來，沒有扣到，說不用扣的東西，他現 場有這樣說，但在製作筆錄時，被告說不是他的，伊等也
只能如實記載，不能強迫被告說那是他的。伊不會跟被告 講叫他認一認，如果不承認的話，之後要找機會找他麻煩 ，其實警察也不需要跟被告講這種話，因為他涉及毒品案 ，有扣到毒品，被告不承認是他的，如果採尿驗出來是陽 性，他再自己去解釋，而之前伊在路上就遇到被告好幾次 ，伊也沒有刁難他。又當時被告說前幾天有別的分局抓過 他，伊就請被告跟那個分局的人聯絡，看是什麼狀況，再 跟伊等講一下，但被告當天有打電話去，結果對方掛了他 的電話，伊不知道原因，然因伊等在現場確實有扣到毒品 就要偵辦等語（見本院卷第94至第97頁）。而觀諸證人陳 吉富、王舜樺、鄭文傑前揭證述情節，互核尚無未合，此 外，復有被告所簽立之採尿同意書、自願受搜索同意書， 及新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄；扣押物品 目錄表；現場照片各1 份在卷可憑（見106 年度毒偵字第 2155號卷第13至15頁、第19頁），益徵證人陳吉富、王舜 樺、鄭文傑上開所證情節符實可採。職是，被告前揭所辯 案發當日係警察將毒品殘渣袋從垃圾桶撿起來並將伊帶回 警局採尿移送云云，核與事實有間，無從採信。（２）再者，司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬 於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經 合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應 報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌 疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於 有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第20 5 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強 制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特 例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿 液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據 能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液， 其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關 人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而 排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人 或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人 或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排 泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權 之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於 有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證 據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等 情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號 判決意旨參照）。而本件被告前因侵占案件，經臺灣士林
地方檢察署發布通緝（詳查捕逃犯作業查詢報表，106 年 度毒偵字第2155號卷第9 頁），於106 年2 月25日為警緝 獲，自屬依法受逮捕之被告；本件警詢筆錄載明被告已受 告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成 癮性，則以被告有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當 理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品 存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據 ，如未及時採取，證據即有滅失之虞。從而，依案內相關 證據資料憑以判斷，縱然被告拒絕驗尿，司法警察予以強 制採尿（非侵入性），仍已符合刑事訴訟法第205 條之2 規定之要件，是以本次警方採尿程序自無不合法。（３）又被告於106 年2 月25日13時許為警所採集尿液，經檢驗 所含甲基安非他命濃度，顯較其於106 年2 月22日由警所 採集尿液檢驗結果之甲基安非他命濃度為高，詳如前述， 當堪認被告所為如事實欄二（二）所示之施用第二級毒品 犯行，並非與前案判決所認定之106 年2 月22日施用第二 級毒品犯行屬同一次施用行為，從而，被告所辯原審此部 分重複判決一節，並非可採。基此，被告上開所辯各情， 均無足取，亦不得逕執為被告有利之認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭2 次施用第二級毒品犯 行，堪以認定，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告林嘉順就事實欄二（一）、（二）所為，均係犯毒品 危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（共2 罪） 。
二、被告施用前持有第二級毒品之低度行為，均為施用第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開2 次施用第二級毒品犯行，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
四、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢 情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之 各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。五、復查，被告因另案經通緝，而於106 年2 月25日11時20分許 ，在其上址住處為警查獲，其於有偵查犯罪權限之公務員尚 未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警供認上開 施用第二級毒品之犯行，復於同日接受採尿送驗等節，業據 證人王舜樺於本院審理時具結證述在卷（見本院卷第93至94 頁），亦有被告106 年2 月25日調查筆錄在卷可考（見106 年度毒偵字第2155號卷第6 至8 頁），堪認被告就上揭事實
欄二（二）所示施用第二級毒品犯行，於有偵查犯罪權限之 公務員尚未發覺其施用第二級毒品犯罪情節前，主動向員警 供認上開施用第二級毒品之犯行，並接受裁判，合於自首要 件，爰就上揭事實欄二（二）所示部分，依刑法第62條前段 之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至上揭事實欄二（ 一）所示施用第二級毒品犯行，係被告於上揭事實欄二（一 ）所示時、地為警攔檢盤查，復經其同意採集尿液進行初步 篩檢呈甲基安非他命陽性反應後，始向警供承有施用第二級 毒品之犯行等情，則由證人駱俊宇於本院審理時具結證述明 確（見本院卷第99頁），稽此，被告就上揭事實欄二（一） 所示部分，並不符合自首要件，而無從依刑法第62條前段之 規定，減輕其刑。
六、再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程 序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 ；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（ 或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯 」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高， 原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該 條例第10條處罰。查被告前有如事實欄一所載觀察勒戒執行 完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，雖被告係於上 開觀察勒戒執行完畢而釋放5 年後再犯本件施用毒品犯行， 惟其於觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內曾因施用毒品遭追訴 處罰，已如前述，則其前所實施之觀察勒戒未足以遮斷施用 毒品之癮，依上開說明，自與前揭條例第20條第3 項之規定 僅得適用於「5 年後再犯」之情形不合（最高法院95年度台 非字第59號判決意旨參照），是被告犯本件毒品危害防制條 例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。七、末查，被告於事實欄二（二）所示時、地為警查獲時，所扣
得含有甲基安非他命殘渣之夾鏈袋3 包，均與本件被告所為 施用第二級毒品犯行無涉，業由被告於本院審理時供述明確 （見本院卷第85頁），且尚乏證據足認與本件犯罪有何關連 性，爰不為沒收銷燬之諭知，附此說明。
肆、撤銷改判部分【即關於事實欄二（一）所示部分】：一、原審以被告就事實欄二（一）所示部分，犯施用第二級毒品 罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原 判決就此部分係認定被告於106 年1 月19日凌晨2 時許，在 新北市樹林區俊英街某處，以將第二級毒品甲基安非他命置 於玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1 次，而核與本院上開認定不同，尚有未合。（ 二）據前所述，原審就事實欄二（一）所示施用第二級毒品 犯行，認定被告符合自首要件，並依刑法第62條前段之規定 ，減輕其刑，亦有未洽。
二、被告猶執前詞提起上訴，就事實欄二（一）所示部分否認犯 罪，指摘原審判決不當，並無理由，業如前述，而被告上訴 意旨復指稱：事實欄二（一）所示施用第二級毒品犯行，係 依據經警方違法採尿所取得之證據云云，亦核無理由。三、據此，被告前揭上訴意旨固無理由。惟原判決關於事實欄二 （一）所示部分既有上開可議之處，是原判決就此部分即無 可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院將前開部 分予以撤銷改判。爰審酌被告曾有前揭多次因犯施用毒品罪 經法院判處罪刑之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可 佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及 其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實 以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益， 尚無明顯而重大之實害，暨其智識程度、生活狀況及犯罪後 之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
伍、維持原判決，並駁回上訴部分【即關於事實欄二（二）所示 部分】：
被告前開如事實欄二（二）所示施用第二級毒品犯行，經原 審詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害 防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、 第62條前段、第41條第1 項前段等規定為依據，並審酌被告 曾受有如犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情 ，業如上述，素行已非良善，猶不知悔改，未思尋求正當之 身心發展，再犯施用第二級毒品之罪，可見其自制力薄弱， 漠視法令禁制，未有戒絕毒害之決心，又施用毒品，非但足 以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而
戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當 之危害，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知自首供認犯行 ，且其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身 ，於他人法益未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段與情節、行 為時未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切 情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。另就沒收部分說明：扣案含有甲基安非他命 殘渣之夾鏈袋3 包，被告既堅詞否認與本案施用毒品犯行相 關，卷內亦乏積極事證堪認與本案有何關連，爰不為沒收銷 燬之諭知。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允 恰。被告就事實欄二（二）所示部分，猶憑前揭情詞提起上 訴，並否認犯罪，而指摘原審判決不當，核無理由，應予駁 回，併與上開撤銷改判部分，合併定其應執行之刑如主文第 4 項所示，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 許辰舟
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 107 年 8 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。