臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第834號
上 訴 人
即 被 告 王志傳
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院106年度審易字第3104號，中華民國107年2月23日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第5946
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王志傳於民國90年間因施用第二級毒品案件，經法院裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年6月7日執行 完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺 灣新北地方檢察署）檢察官以90年度毒偵字第1888號為不起 訴處分確定。詎其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放出所5年 內，又因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒 戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強 制戒治，於91年10月8日評定戒治處遇成效合格，無繼續戒 治之必要而釋放出所，迄至92年4月7日保護管束期滿執行完 畢，該次施用第一、二級毒品犯行並經臺灣士林地方法院（ 下稱士林地院）以91年度訴字第209號判處有期徒刑7月、4 月，定應執行有期徒刑10月確定。另因竊盜案件，經臺灣臺 北地方法院以91年度訴字第115號判處有期徒刑4月確定；復 因竊盜案件，經士林地院以91年度訴字第415 號判處有期徒 刑10月確定；又因強盜案件，經本院以91年度上訴字第668 號判處有期徒刑7 年2 月，嗣經最高法院以91年度台上字第 4525號駁回上訴而確定。以上有期徒刑之宣告，再經士林地 院以97年度聲減字第23號減刑並定執行刑為有期徒刑7年10 月確定，於98年9月25日假釋出監交付保護管束，嗣經撤銷 假釋，於99年10月13日入監執行殘刑1年9月又19日。復因施 用第一、二級毒品案件，經士林地院以99年度審訴字第578 號判處有期徒刑7月、4月，定應執行有期徒刑10月確定；嗣 因施用第一、二級毒品案件，經士林地院以99年度審訴字第 905號判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑11月確定 ，上述二案，復經士林地院以100年度聲字第793號裁定應執 行有期徒刑1年8月確定，並於前揭殘刑執行完畢後接續執行 ，於102年10月17日縮短刑期假釋出監，復經撤銷假釋，應 執行殘刑有期徒刑3月又8日，而於103年10月1日執行完畢（ 於本件構成累犯）。
二、王志傳仍未戒絕毒癮，基於施用第二級毒品之犯意，於106
年8月16日某時，在桃園市○○區○○路000號6樓之6居處， 以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1次。嗣因其為毒品列管人口，於同年8月18日晚間8時36 分許，經警經其同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲 基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本 應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者， 則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制 戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公 布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後 再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其 再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其 實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀 察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自 新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒 戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再 犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議 參照）。查上訴人即被告王志傳前因施用第二級毒品案件， 於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一、二級 毒品案件，經士林地院以91年度訴字第209號判處有期徒刑7 月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀 錄表1份在卷可稽。是被告本件施用第二級毒品犯行，距前 揭觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭觀察 、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並 經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制
條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法 追訴，於法即無不合。
二、證據能力有無之判斷
查本院以下援引之非供述證據資料，上訴人即被告王志傳於 本院審理中經合法傳喚無正當理由雖未到庭表示意見，惟檢 察官於本院審判程序時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執 證據能力（見本院卷第65至66頁），被告於原審對於此等證 據亦均表示沒有意見而未爭執證據能力（見原審卷第46至48 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行 調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告於本院準備程序及審理時經合法傳喚均未到庭，惟其 於前述時間、地點以上開方式施用第二級毒品甲基安非他 命等事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱 （見原審卷第46頁、第47頁反面至第48頁反面），而其經 警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性 反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿 液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室－台北106年9月5日濫用藥物檢驗報 告各1紙在卷可憑（見毒偵卷第5至7頁），足徵被告之自 白與事實相符，堪以採信。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示施用第二級 毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。另被告有如事實欄所 載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定 ，加重其刑。
（二）又按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、 環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此
項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌， 在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕 之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、 88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查本件被告前已 有多起施用毒品犯行，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 考，詎仍未記取教訓，復犯本件施用第二級毒品罪，實難 認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，併此敘明。三、駁回上訴之理由
（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前 段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告前 因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒除毒癮，再 施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不 良後果之第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，應 予非難，惟考量其犯後終能坦承犯行之態度，且施用毒品 本質乃自戕行為，本於刑罰一般預防及特別預防目的，暨 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳國小畢業之智識程 度、家庭經濟為貧寒之生活狀況（毒偵卷第3 頁受詢問人 欄）及素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科 罰金之折算標準。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦 無不當，原判決應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：原審對於被告犯行後之坦承態度及其 犯行本質乃自戕行為，亦無具體之被害人，故對社會尚無 構成嚴重之傷害，情堪可憫，量刑有期徒刑6月，對被告 經濟貧寒，家庭生活已處於困頓之狀態下，實為巨大款項 ，被告力有未逮，按刑罰之目的，旨在教化，非科以重刑 ，請體恤被告犯後態度良好，頗具悔改之意，又因家庭經 濟貧寒生活困頓之苦情，給予被告適用刑法第59條酌減其 刑，使被告減輕其刑，以利自新等語。
（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一 端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不 當或違法。經查，原判決於量刑時，已審酌刑法第57條各 款所列情形，並予以綜合考量（包括被告坦承犯行、所生 危害及被告智識程度、經濟生活狀況等），且依累犯之規 定加重其刑，所為量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量 權限，於法並無不合；又被告所為難認有適用刑法第59條 酌減其刑之理由，業經本院敘明如前，綜上，被告上訴意 旨所指各情，經核均為無理由，應予駁回。
四、被告於審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。