臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第821號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃博生
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易
字第1199號，中華民國107 年3 月1 日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝續字第4 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有 明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷
取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。
（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力， 本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該 等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被 告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序 所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書之證據能力（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證 ，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法 則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理 原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意 旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事 人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告、辯護人對於檢察官所提出被告以外之證人即告訴 人李迎春、證人蔡忠良、李偉作於審判外之陳述筆錄，及 其他文書證據，均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明 該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判 外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同 意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳 述，及其他文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、公訴意旨（略以）：被告黃博生與告訴人李迎春為前男女朋 友，被告明知並無申辦汽車貸款以購買營業用小客車，亦無 還款意願，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意 ，於民國101 年某日起至103 年某日止，在桃園縣平鎮市（ 現改制為桃園市平鎮區）復旦路2 段即告訴人住處附近，向 告訴人佯稱其平日所駕駛之營業用小客車為其所購買，因尚
有車貸需繳納，欲向告訴人借款，並稱俟貸款繳清後，即可 將該營業用小客車過戶至告訴人名下，或將該車變現還款， 致告訴人陷於錯誤，每次交付新臺幣（下同）9,000 元、1 萬元、2 萬元不等之現金，陸續借款共35萬元與被告。嗣告 訴人向被告催討借款，被告遂於102 年8 月25日簽立20萬元 之借據取信於告訴人，後因告訴人多次催討，被告始告知告 訴人該營業用小客車係向車行承租而來，並非其所購買，向 告訴人借貸之現金均已花用殆盡，並於104 年7 月20日與告 訴人至新北市政府警察局海山分局新海派出所（下稱新海派 出所）成立調解承諾還款，事後否認借款事實，迄今仍未還 款，告訴人始知受騙。因認被告涉犯修正前刑法第339 條第 1 項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128 號判例意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴
格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高 法院52年台上字第1300號判例亦有明文。末按刑法第339 條 第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人 交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法， 不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高 法院46年台上字第260 號判例同此意旨）。三、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之 供述、告訴人李迎春於警詢及偵查中之指訴、證人即被告之 友人蔡忠良於偵查中之證述及借據影本1 紙等為主要論據。 訊據被告堅詞否認有何詐欺之犯行，辯稱（略以）：系爭20 萬元的借據是我於102 年7 月簽立的，我與告訴人李迎春之 前是男女朋友，當時共同生活在三峽，告訴人前後有花在我 身上的開銷約9 至10萬元，而我前於100 年時有考取計程車 駕照，我阿姨並給我20萬元去買中古車，我把其中18萬元借 給朋友，所以在借據寫說車貸繳清後，我才有能力每個月還 給告訴人我之前欠她的錢，男女朋友之間相互付出，我也有 付出等語。
四、經查證人即告訴人李迎春先於105 年1 月19日檢察事務官詢 問時證稱（略以）：被告於101 年、102 年間，陸續在我住 處附近，前後跟我借30幾萬元，我借錢給被告時，我都是拿 現金給被告，並沒有人知道我有借錢給被告，因為被告不肯 寫借據，我求被告寫，並同意被告少寫10幾萬元，被告才願 意寫借據等語（參見他字卷第20頁）；繼於同年6 月7 日檢 察官訊問時證稱（略以）：被告於101 年、102 年間開計程 車來找我，被告跟我說那台計程車是借錢買的，向我借錢先 還清車貸，每個月會還1 萬元給我，我大約借了35萬元給他 等語（參見偵緝卷第36頁）；另於106 年6 月29日檢察官訊 問時證稱（略以）：當時被告跟我借錢時，表示貸款繳完後 ，可以將計程車過戶給我，可以把車賣了還我錢，被告要繳 貸款時就會跟我借錢，我分次給他現金，我陸續給他35萬元 ，後來我問他為何還不把車子過戶給我，或賣了還錢給我，
他才承認車子不是他買的，叫我不要把事情鬧這麼大，他為 表示誠意於102 年8 月25日寫20萬元的借據給我，被告簽完 借據後，還有向我借錢，但我沒有再借他等語（參見偵緝續 卷第24頁反面），並有被告簽立之借據及新北市板橋區調解 委員會調解書各1 張在卷足憑（參見他字卷第6 至7 頁）。 依據上述歷次陳述及書證，已可認被告向告訴人借款及被告 簽立20萬元借據之事實，而證人即告訴人於106 年12月8 日 原審審理期日固證稱（略以）：「被告謊稱那台計程車是用 我的名義買的，在車貸繳清前是屬於計程車車行的，待車貸 繳清後會過戶給我，若將該車賣掉，不夠的錢會每個月補1 萬元還我，被告向我表示每個月要繳的車貸大概1 萬元左右 ，每次借錢是9,000 元、1 萬元、1 萬2,000 元不等，有次 最多是2 萬元，我拿錢給被告時，沒有簽書面資料，都是口 頭承諾，但事實上被告沒有買過該車，被告就是用這個詐術 害我的35萬元全部被他騙光光，而簽借據時間是102 年8 月 25日在被告車上簽的，當時蔡忠良不在現場，簽完借據後， 我還有借好幾次的錢給被告，但借錢時間不記得了等語（參 見原審易字卷第26至29頁）。是告訴人固於偵訊中提及被告 稱所駕計程車係買來的，或將來能以該計程車為清償債務之 方法，惟告訴人亦於被告均未返還借款之情形下，陸續借款 予被告，觀諸系爭借據上所載「多年來，黃博生前後與李迎 春借款20萬元」之文字等情，足認告訴人指述被告向之借款 不止20萬元，卻只簽立20萬元「借據」，而其他超出之借款 未必與車貸或以日後過戶車子為前提而繼續借款。而所以能 陸續小額及不定額的借貸，不無基於與被告間的情誼，是被 告辯稱借款期間與告訴人之前是男女朋友且共同生活在三峽 ，以及被告亦有對告訴人付出等情，雖告訴人不承認與被告 有男女同居關係，惟被告與告訴人間，原係交往中之男女朋 友等情，並非僅被告所自承，尚有證人即被告與告訴人共同 之友人蔡忠良於偵查中結證：「我知道他們是男女朋友」等 語（參見偵緝續卷第23頁反面），適所相符。五、固然本案被告與告訴人間有實為男女交往關係之合理懷疑， 即非單純借貸可言，當然也不能說男女朋友間就絕不可能構 成詐欺取財。惟查以被告向告訴人多次借款、頻率甚高，如 此頻繁及長期之借貸情形，一般人均應能查知借貸之人之財 力恐出現問題，而告訴人卻仍不斷借款予被告，是告訴人所 以持續出借的緣由或動機為何？是基於男女交往情誼而單純 借貸？或確有受被告詐欺而借貸金錢？仍應視被告是否向告 訴人為詐騙之行為而欲「借款」，並有施以詐術令告訴人陷 於錯誤，誤認為被告有資力清償債務而定。惟檢察官僅提出
告訴人之單一指述，而被告與告訴人間簽立之「借據」亦僅 能證明被告與告訴人間有借款關係，尚難認被告有施以詐術 之行為。至被告嗣後未依該借據所載返還告訴人金額，亦僅 為單純民事債務不履行之問題，非此處刑事詐欺罪足以相繩 。
六、綜上所述，檢察官所指證明方法，不論人證、書證等，經調 查證據結果，對於被告是否有本案犯行，已生被告主觀上無 詐欺犯意，及告訴人並無陷於錯誤受有損害之合理懷疑，而 檢察官未能說服本院消弭該等合理之懷疑，既無法證明被告 主觀上有不法所有意圖及詐欺之主觀犯意，不能證明被告有 罪，依法自應諭知無罪之判決，以示審慎。
參、上訴駁回之說明
一、檢察官上訴意旨主張告訴人李迎春於偵訊中前後3 次證述均 有提及，被告稱所開計程車是購買來的或將來能夠以該計程 車作為清償債務之方法，告訴人就被告施用詐術之基本事實 陳述及真實性並無可疑之處，縱使前後細節陳述稍有不符甚 或矛盾，惟針對供述之主要事實認為真實者，仍可予以採信 ，原審不查，逕以告訴人前後數次證述關於本案借貸之時間 、地點、金額稍有出入，即逕予認定告訴人證詞有瑕疵而不 可採，顯與論理法則有違。況告訴人之前述證述，另有其提 出之借據在卷可佐，足以間接推論被告確曾以前述說法向告 訴人借款，否則實無理由在簽立系爭借據時，在借據上特別 註明「車貸繳清後，每月歸還10,000元」之內容，原審對此 不論，逕認被告未施用詐術，顯屬率斷等語。
二、惟查告訴人對於犯罪事實之指述，前後尚有不一，且就歷次 借貸予被告之時間、地點、金額，均未予以書寫、紀錄，僅 概括稱借貸予被告之金額為35萬元，然與系爭借據上所載金 額20萬元不符，復無提出任何在場證人可資證明。再以告訴 人所以出借該等金額，不無出於被告間之男女朋友特殊情誼 所致，業如前述。檢察官並無提出其他積極證據足以證明被 告有為詐欺之犯行，亦難證明其有詐欺之故意。原審調查結 果，亦以相同理由，認被告是否向告訴人為詐騙之行為，仍 應視被告向告訴人表示欲借款時，是否有施以詐術令告訴人 陷於錯誤、告訴人是否因此而認定被告有資力清償債務，尚 難僅憑告訴人之單一指述及系爭借據，即推論被告向告訴人 借款時，確有施以詐術之事實存在，不應以詐欺取財之刑責 相繩，而為無罪諭知。另被告業於本院準備程序中，就系爭 20萬元借據部分與告訴人以3 萬元達成和解，其中2 萬5 千 元已於107 年6 月12日當庭給付，餘5,000 元於同年9 月28 日前一次給付完畢，告訴人其餘請求拋棄，有訴訟上和解筆
錄在卷可查（參見本院卷第30頁）。是本件合理懷疑為債務 不履行之民事糾紛，並經雙方達成和解在案，檢察官上訴難 認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官吳佳美提起公訴，同署檢察官楊石宇提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳冠霆
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 107 年 8 月 10 日