臺灣高等法院刑事判決
107年度上易字第578號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第
488 號，中華民國106 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方檢察署106 年度偵緝字第600 、602 、1670、1671號、
106年度偵字第7377、8739、18234、18235號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下 稱被告）犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪（ 共5 罪），及刑法第320 條第1 項之竊盜罪（共3 罪），均 累犯，分別判處有期徒刑8 月、7 月、7 月、9 月、8 月， 及拘役30日、30日、50日，有期徒刑部分應執行1 年8 月， 拘役部分應執行80日，並諭知如易科罰金，均以新臺幣（下 同）1000元折算1 日；復分別就各次犯行未扣案之犯罪所得 2000元、200 元、1010元、5000元、3000元，及60元、100 元、1000元，於各罪名項下宣告沒收，暨諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，核其認事用法、 量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告願與被害人和解，原審量刑過重， 請求從輕量刑，予以被告自新機會云云。按刑罰之量定，為 事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀 ，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形， 自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係 審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟多次攜帶 螺絲起子、或徒手竊盜他人財物等犯罪動機、目的、手段， 並考量被告坦承犯行之犯後態度，與竊盜所得財物價值、對 被害人所生危害程度，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等 一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定 刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形。被告雖稱願與被害 人洽談和解，然其竊盜犯罪所得未據扣案，亦無從實際發還 被害人，復無其他書面可資認定有成立和解或調解之事實，
無從憑此認定被告所謂有意和解之具體狀況為何。原審已審 酌被告犯罪所生危害程度與坦承犯行之犯後態度而為妥適量 刑，被告以有意和解為由指摘原審量刑過重，顯無理由。是 被告上訴請求撤銷改判並從輕量刑，難謂有據。被告之上訴 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴怡孜
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度訴字第488號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 王俊傑律師
被 告 甲○○
上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵緝字第600 、602 、1670、1671號、106 年度偵字第7377、8739、18234 、18235 號），本院判決如下： 主 文
乙○○犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑及沒收，徒刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月。又犯如附表二各編號所示之罪，各處如附表二各編號主文欄所示之刑及沒收，拘役部分，應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○其餘被訴部分公訴不受理。
甲○○犯如附表一各編號所示之罪，各處如附表一各編號主文欄所示之刑及沒收，徒刑部分，應執行有期徒刑壹年捌月。又犯如附表二編號3 至5 所示之罪，各處如附表二編號3 至5 主文欄所示之刑及沒收，拘役部分，應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、乙○○、甲○○為同胞兄弟，其等因缺錢花用，竟共同意圖為自 己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，持客觀上足對人生命 、身體、安全具有危險性，可供兇器使用之螺絲起子1把， 先後為下列犯行：
㈠民國105 年10月7 日上午1 時29分許，前往新北市○○街○○路0 0巷00弄0 號1 樓夾娃娃機店內，以上開螺絲起子撬開李嘉 庭所有置於該處之夾娃娃機零錢箱後，竊取零錢箱內現金新 臺幣（下同）4,000 元得手。
㈡105 年10月10日上午1 時20分許，前往新北市○○區○○街000 號夾娃娃機店內，以上開螺絲起子撬開李嘉庭所有置於該處 之夾娃娃機零錢箱後，竊取零錢箱內現金400 元得手。 ㈢105 年10月14日上午2 時24分許，前往新北市○○區○○街00○0 號夾娃娃機店內，以上開螺絲起子撬開蔡長宏所有置於該處 之夾娃娃機零錢箱後，竊取零錢箱內現金2,020 元得手。 ㈣105 年10月15日上午0 時40分許，前往新北市○○區○○路0 段0 00 號夾娃娃機店內，以上開螺絲起子撬開李光佑所有置於 該處之夾娃娃機零錢箱後，竊取零錢箱內現金1 萬元得手。 ㈤105 年10月15日上午1 時許，前往新北市○○區○○街00號夾娃 娃機店內，以上開螺絲起子撬開林文榮所有置於該處之夾娃 娃機零錢箱後，竊取零錢箱內現金6,000 元得手。二、乙○○復意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，或與甲○○ 共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先後為 下列犯行：
㈠105 年11月2 日上午10時許，乙○○騎乘車牌號碼000-000號普 通重型機車，前往新北市○○區○○路000 號店面前，徒手竊取 胡榮爵置於該處之回收電腦主機5 台後，旋騎乘機車離去而 得手，並變賣而獲得600 元。
㈡105 年11月2 日下午7 時許，乙○○再騎乘上開機車，前往上 址店面前，徒手竊取胡榮爵置於該處之回收電腦主機3 台後 ，旋騎乘機車離去而得手，並變賣而獲得360 元。 ㈢105 年11月5 日下午6 時5 分許，乙○○又騎乘上開機車搭載 甲○○，前往上址店面前，共同徒手竊取胡榮爵置於該處之回
收電腦主機1 台後，旋騎乘機車離去而得手，並變賣而獲得 120 元。
㈣105 年11月6 日下午8 時許，乙○○騎乘上開機車搭載甲○○， 前往新北市○○區○○街000 巷00號電腦回收店前，由乙○○在場 把風，甲○○徒手竊取鄭淨之置於該處之回收電腦主機2 台後 ，旋騎乘機車離去而得手，並變賣而獲得200元。 ㈤105 年11月13日上午0 時44分許，乙○○騎乘上開機車搭載甲○ ○，前往新北市○○區○○街000 巷000 號飲料店前，由乙○○把 風，甲○○徒手竊取李坤揚置於店內桌上之2,000 元後，旋騎 乘機車離去而得手。
三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（被告乙○○、甲○○於事實欄所載被訴竊盜犯行）：壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決有罪部分所 引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐 行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及其辯護人、被告甲○○ 就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當 等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑事證：
㈠被告乙○○、甲○○所犯事實欄一、㈠至㈤及事實欄二、㈢㈣所示犯 行，及被告乙○○所犯事實欄二、㈠㈡所示犯行、被告甲○○所犯 事實欄二、㈤所示犯行部分：上開各次犯行，業經被告乙○○ 、甲○○於本院審理時坦承不諱（院卷第143 、182 、294 頁 ），核與證人即被害人李嘉庭之弟李嘉祐於警詢中（臺灣新 北地方法院檢察署105 年度偵字第34417 號卷《下稱偵卷二》 第25至27頁）、證人即告訴人蔡長宏於警詢中（偵卷二第31 、32頁）、證人即告訴人李光佑於警詢中（偵卷二第33、34 頁）、證人即告訴人林文榮於警詢中、證人即告訴人胡榮爵 於警詢中（同署106 年度偵字第7377號卷《下稱偵卷五》第7
至11頁）、證人即告訴人鄭淨之於警詢中（同署106 年度偵 字第18235 號卷《下稱偵卷十一》第9 、10頁）、告訴人李坤 揚於警詢中（同署106 年度偵字第18234 卷《下稱偵卷十》第 9 至12頁）之證述相符，復有監視器畫面翻拍照片31張（事 實欄一、㈠至㈤，偵卷二第37至69頁）、監視器畫面翻拍照片 及遭竊主機同型照片10張（事實欄二、㈠至㈢，偵卷五第21至 29頁）、車牌號碼000-000 號重型機車車輛詳細資料報表（ 事實欄二、㈠至㈢，偵卷五第35頁）、監視器畫面翻拍照片10 張（事實欄二、㈣，偵卷十一第15至21頁）、監視器畫面翻 拍照片6張（事實欄二、㈤，偵卷十第21至23頁）在卷可參， 足認被告乙○○、甲○○就上開各該犯行之自白與事實相符，堪 予採信，是此部分事證明確，皆足以認定。
㈡被告乙○○所犯事實欄二、㈤所示犯行部分：訊據被告乙○○固不 否認曾於案發時、地在場之事實，惟矢口否認有何上開竊盜 犯行，辯稱：這次是甲○○自己偷的，私底下他是有拿幾百元 給我，但我沒有偷，只有在旁邊，我身體不舒服云云。經查 ，被告於105 年11月13日上午0 時44分許，騎乘車牌號碼00 0-000 號普通重型機車搭載同案被告甲○○，前往新北市○○區 ○○街000 巷000 號之飲料店後，同案被告甲○○曾徒手竊取告 訴人李坤揚置於店內桌上之2,000 元等節，業據證人甲○○於 警詢及偵訊中（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第87 39號卷《下稱偵卷六》第5 至9 頁、同署106 年度偵緝字第60 0 號卷《下稱偵卷三》第35頁）、證人李坤揚於警詢中（偵卷 十第9 至12頁）證述明確，並有監視器畫面翻拍照片6 張（ 偵卷十第21至23頁）在卷可參，堪予認定。被告乙○○固以前 詞置辯，證人甲○○亦證稱被告乙○○在場，但並未把風云云（ 偵卷六第7 頁、偵卷三第35頁），然關於此次犯行，除迭經 被告乙○○於本院訊問時自承在卷外（院卷第70、143 頁）， 且另曾供稱：甲○○事後有拿1,000 元給我（偵卷二第184 頁 ），是在當場買完雞排跟飲料之後拿給我的，他有跟我說是 偷來的等語（本院106 年度聲押字第255 號卷第14、15頁） 屬實，證人甲○○於警詢及偵訊中亦證稱曾自所竊得之2,000 元中，拿1,000 元分予被告乙○○等語（偵卷六第7 頁、偵卷 三第35頁）明確，佐以被告乙○○於本院審理中供承竊盜財物 原則上是對半分等語（院卷第294 、295 頁），與其等警詢 、偵訊所述被告乙○○分得之金額相符，益顯被告乙○○應有參 與此次犯行，方得分受此半數犯罪所得，而與其前開自白相 符，得以採信。是本院審理中被告乙○○否認犯行，供稱只分 別幾百元云云，同案被告甲○○亦附和其詞，一改前開說法， 供稱僅給被告乙○○2 、3 百元云云（院卷第292 、293 頁）
，乃事後為求脫免其責之說法，並不足採。綜上所述，被告 乙○○此部分犯行事證明確，足以認定。
二、論罪科刑：
㈠法律說明：按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪 ，以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種 類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號 判例意旨參照）。經查，被告乙○○、甲○○於事實欄一所示5 次犯行中所持之螺絲起子1 把，係金屬製品，質地堅硬，客 觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性 之兇器無疑。
㈡罪名：
核被告乙○○、甲○○於事實欄一所示5 次犯行，均係犯刑 法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；被告乙○○於 事實欄二所示5 次犯行、被告甲○○於事實欄二、㈢至㈤所 示3 次犯行，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。 ㈢共同正犯：
被告乙○○、甲○○就事實欄一、事實欄二、㈢至㈤所示8 次犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣刑之加重事由（累犯）：
⒈被告乙○○前因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第637 3號判決處有期徒刑5 月確定；又因施用毒品案件，經本 院以104 年度簡字第3069號判決處有期徒刑6 月確定，嗣 經本院以104 年度聲字第3797號裁定應執行刑為有期徒刑 9 月，於105 年2 月17日執行完畢，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份在卷可參。
⒉被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第464 3號判決處有期徒刑5 月確定，並於103 年9 月25日徒刑 執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足 稽。
⒊其等於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。
㈤數罪併罰：
被告乙○○、甲○○所犯上開各罪，均犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。
㈥量刑審酌：
本院審酌被告乙○○、甲○○均值青壯，竟僅因缺錢花用， 即不思以正當途徑賺取金錢，屢次徒手或攜帶兇器行竊財物 ，危害社會治安，實非可取。復酌以被告乙○○、甲○○坦
承或否認犯行之犯後態度、各次行竊所得財物之價值、所竊 財物均未返還，暨考量被告2 人犯罪之動機、目的、素行， 被告乙○○自稱家境勉持、國中肄業，被告甲○○自稱國中 肄業、家境小康之智識程度、生活狀況（見其等警詢筆錄受 詢問人欄）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌 上開各情，就其等所犯普通竊盜罪部分（即如附表二所示拘 役刑部分），均諭知易科罰金之折算標準。暨就得易科罰金 部分（即如附表二所示拘役刑部分）及不得易科罰金部分（ 即如附表一所示有期徒刑部分）之宣告刑，各定應執行刑如 主文所示，並就得易科罰金之執行刑，諭知同上易科罰金之 折算標準，以示懲儆。
㈦沒收：
⒈犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變 得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項、第4 項定有明文。又按犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪 者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利 得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同 犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利 得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院105 年度台上 字第1156號判決意旨參照）。經查，事實欄一、事實欄二 、㈢至㈤所示被告2 人共同行竊所得，原則上為2 人平分 ，又事實欄二、㈠至㈣所示之各次犯行所竊得之電腦主機 均已變賣，其中事實欄二、㈠至㈢所示電腦主機1 台約賣 120 元，事實欄二、㈣所示電腦主機2 台共賣200 元等節 ，業據被告乙○○於偵訊及本院審理中（偵卷三第26頁、 偵卷十一第7 頁、院卷第293 、295 頁）、甲○○於本院 審理中供述明確（院卷第295 頁）。據此而論，事實欄一 、㈠至㈤所示犯行，被告2 人之犯罪所得各為2,000 元、 200 元、1,010 元、5,000 元、3,000 元（即各為所竊金 額之半數）；而事實欄二、㈠㈡所示犯行，被告乙○○之 犯罪所得為600 元（計算式：120 ×5=600 ）、360 元（ 計算式：120 ×3=360 ），事實欄二、㈢至㈤所示犯行， 被告2 人之犯罪所得各為60元、100 元、1,000 元（即各 為變賣或所竊金額之半數）等情，應堪認定。又上開犯罪 所得雖未扣案，仍各應依刑法第38條之1第1項、第3 項規
定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒉不予宣告沒收之物：
未扣案之螺絲起子1 把，雖為供被告乙○○、甲○○犯事實 欄一、㈠至㈤所示攜帶兇器竊盜犯行所用之物，惟尚無事證 屬其等所有，復未扣案，爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分（被告甲○○被訴於105 年11月2 日2 次竊盜部分） ：
一、起訴意旨略以：前述事實欄二、㈠㈡所示2 次105 年11月2日 之行竊過程，係由同案被告乙○○騎乘車牌號碼000-000號普 通重型機車，搭載被告甲○○，前往新北市○○區○○路000 號前 ，先後竊取告訴人胡榮爵置於該處之電腦主機5台、3 台而 得手，因認被告甲○○於此2 部分所為，均係犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院 29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。三、起訴意旨認被告甲○○犯上開2 次竊盜犯嫌，無非係以同案被 告乙○○於106 年6 月2 日偵訊中之供稱：我先前沒有交代清 楚，因我想要保護我弟弟甲○○，實際上和我一起行竊之人就 是甲○○，105 年11月2 日的2 次行竊，都是我騎車牌號碼00 0-000 號機車載甲○○去的等語（偵卷三第25、26頁），為其 依據。訊據被告甲○○堅詞否認上開2 次犯嫌，辯稱其只有1 次赴新北市○○區○○路000 號前，而共犯事實欄二、㈢所示發 生於000 年00月0 日之犯行，事實欄二、㈠㈡所示2 次行為均 未參與等語。查被告甲○○被訴此2 次犯嫌，固有前揭同案被 告乙○○之供述可參，然經核該次偵訊過程同日，同案被告乙 ○○曾另具狀略以：先前在聲押庭時沒說出共犯姓名，是因為 共犯是親弟甲○○，我當初護弟心切，所以沒說出來，無奈甲 ○○遲不願出面撤告（按本案被告乙○○被訴家暴殺人未遂罪犯 行，詳後公訴不受理部分），並躲避查緝，我交保後會主動 配合檢警找尋甲○○到案等節（偵卷三第51頁），再考諸同案 被告乙○○當時因遭被告甲○○告訴殺人未遂犯行，而受刑事偵 查中，並因涉竊盜犯行，經本院以尚有共犯未到案，認有勾
串共犯之虞等羈押之原因，而於106 年5 月8 日裁定羈押在 案，此有本院當日訊問程序筆錄1 份可稽（本院106 年度聲 羈押第213 號卷第12頁），則同案被告乙○○之上開未經具結 ，而供出被告甲○○之陳述，即不無可能係為求具保，且因遭 被告甲○○提起家暴殺人未遂告訴之故，而為之供述，是否如 實，即屬有疑，尚須其餘事證以擔保其供述無訛。惟本院遍 觀全卷，並無任何其餘關於被告甲○○曾在場，並涉犯上開犯 嫌之事證在卷可參，為釐清上情，同案被告乙○○復經本院傳 喚到庭作證，惟其以與被告甲○○係二親等旁系血親關係為由 ，依法拒絕證言一節，另有本院106 年11月14日審理筆錄足 稽（院卷第283 、284 頁），是在同案被告乙○○供述被告甲 ○○涉案之動機仍有疑問之情形下，本院認該供述，仍存有合 理之懷疑，尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信上開犯行為真實之程度。此外，復查無其他證據足以證明 被告甲○○確有所指上開2 次犯行，是其犯罪即屬不能證明， 參諸前開說明，自應就起訴意旨所指105 年11月2 日2 次竊 盜行為（即起訴書附表二編號1 、2 ），為被告甲○○無罪之 諭知。
丙、公訴不受理部分（被告乙○○被訴家暴殺人未遂犯行部分）：一、起訴意旨略以：被告乙○○為告訴人甲○○之胞兄，為家庭暴力 防治法第3 條第4 款所定之家庭成員。被告乙○○於105 年9 月7 日上午4 時20分許，在2 人同住之新北市○○區○○○街000 號3 樓住處內，因欲於告訴人甲○○與其女友陳○○在房內同 寢時，進入房間內欲拿取物品，而與告訴人甲○○發生爭執， 房間門口之小夜燈插座因兩人相互推擠而掉落，使房間內呈 黑暗狀，被告乙○○明知告訴人甲○○於其近身之處，亦明知在 上址密閉黑暗之房間內持刀刃朝人之身體揮舞，足致出血或 動脈出血致失血過多，而危及人之性命，竟基於殺人之不確 定故意，自上址房間旁拿取前端綁有生魚片刀之木棍1 把， 以刀刃朝向告訴人甲○○之左手臂揮砍，復持刀刺入其左側腰 部1 下，嗣因陳○○見狀而上前抱住告訴人甲○○以阻擋之，被 告乙○○始未繼續揮砍而離去，陳○○旋陪同告訴人甲○○向鄰近 之消防隊求救，經送醫救治，始倖免於難，惟仍因此受有左 側腰部穿刺傷之傷害，因認被告乙○○於此部分對其弟即告訴 人甲○○故意實施身體上不法侵害之行為，屬家庭暴力罪，且 涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌等語。二、按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院 ，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之 次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為 認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）；另
殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時 有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部 位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考 ，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例 、93年度台上字第618 號判決、90年度台上字第1897號判決 意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人 之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時 之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝 突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人 受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。三、起訴意旨認被告乙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以證人即告 訴人甲○○、證人即案發時在場之人陳○○等人之證述、監視錄 影器畫面截圖照片、新光吳火獅紀念醫院（以下簡稱新光醫 院）105 年9 月8 日診斷證明書1 份、告訴人甲○○傷勢照片 4 張、扣案之木棍綁生魚片刀1 把為主要論據。訊據被告乙 ○○否認有何家暴殺人未遂犯行，辯稱：當時甲○○叫我把門關 起來，我沒關，他就從床上跳起來，因為刀子放在他房間， 我怕他拿刀，所以我先拿起來，後來發生拉扯，因當時房間 沒有夜燈，差不多是全黑，我因而不小心劃傷他等語。其辯 護人則以：依診斷證明書記載，告訴人甲○○之傷勢雖然不輕 ，但依其深度及長度判斷，被告乙○○應非有意殺害告訴人甲 ○○。且被告乙○○若有殺害告訴人甲○○之意，應將當時保護告 訴人甲○○的陳○○抱開後繼續攻擊，但被告乙○○選擇離開現場 ，應無殺人之犯意等語資為辯護。
四、經查：
㈠被告乙○○為告訴人甲○○之胞兄，2 人為家庭暴力防治法第3 條第4 款所定之家庭成員。105 年9 月7 日上午4 時20分許 ，在2 人同住之新北市○○區○○○街000 號3 樓住處內，因告 訴人甲○○與其女友陳○○在房間同寢時，被告乙○○進入房間內 欲拿取物品，而與告訴人甲○○發生爭執。被告乙○○遂自上址 房間旁取得前端綁有生魚片刀之木棍1把，傷及其左側腰部 及手部。嗣係由陳○○陪同告訴人甲○○向鄰近之消防隊求救後 送醫救治等情，業據被告於警詢、偵訊中供述明確（臺灣新 北地方法院檢察署105 年度偵字第27448 號卷《下稱偵卷一》 29至33、111 至117 頁、偵卷三第7 至9 、77至79頁），並 於本院中所是認（院卷第144 頁），並有證人即告訴人甲○○ 於警詢及偵訊之證述（偵卷一第20至27頁、偵卷三第36、37 頁）、證人陳○○於警詢、偵訊及本院審理中之證述（偵卷一 第29至33頁、偵卷三第65至67頁、院卷第277 至282 頁）附 卷足稽，並有新光醫院105年9 月8 日診斷證明書（偵卷一
第41頁）、告訴人甲○○於新光醫院就醫之病歷資料（院卷一 第197 至240 頁）各1 份現場照片、告訴人傷勢照片、監視 器畫面翻拍照片、證物及鑑識照片共36張（偵卷一第63至85 頁）在卷可參，另有木棍綁生魚片刀1 把扣案可佐，是此部 分事證明確，堪以認定。
㈡關於本件衝突發生過程，證人陳○○於警詢中、證人甲○○於警 詢及偵訊中均證稱係因被告乙○○欲行搶告訴人甲○○之皮包， 而生衝突云云。惟證人陳○○於偵訊時證稱：我當時跟甲○○在 該處房間內睡覺，該處有2 間房間，因為乙○○進進出出，甲 ○○要他不要這樣，後來乙○○發脾氣他們就吵起來，兩人有碰 撞到房間門口的小夜燈插頭，所以房間就變暗什麼都看不到 ，我有聽到甲○○喊說他受傷了，我整個人抱住甲○○，乙○○就 大叫一聲啊，就衝出門。過程中房間是暗的，我看不到乙○○ 手拿刀，但我知道門旁邊有1把刀等語（偵卷一第66頁）。 於本院審理中另證稱：當天我並沒有看到乙○○劃傷甲○○的過 程，因為當時沒有燈、房間很黑。乙○○有推甲○○去撞門，因 為刀子在門後面，後來甲○○說他受傷了，乙○○抓狂撞門，我 就圍過去看甲○○的情形，護在甲○○身上，乙○○就大叫一聲衝 出去，當時乙○○並沒有把我拉開等語（院卷第277 至279 頁 ）。表示當時雙方爭執原因係被告乙○○進出房間，致干擾告 訴人甲○○作息，嗣其後告訴人甲○○在肢體衝突後受傷等情， 核與被告乙○○於偵訊中所述大致相符，審諸證人陳○○於106 年6 月間接受偵訊時，被告乙○○已因本案在押中，有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份可稽，其證詞受干擾之可能性 較低，且證人陳○○為告訴人甲○○之女友，應無偏坦被告乙○○ 之理，其並於上開應訊過程中經具結而證述，所述應較客觀 可信，是告訴人甲○○於警詢及偵訊中稱係因被告乙○○欲行搶 其皮包，經其抵抗後，被告乙○○大喊「我要給你死！」而持 上開生魚片刀將其刺傷一情，已難遽信，則雖告訴人甲○○係 遭生魚片刀刺入接近人體臟器之左側腰部位置，然考量上開 衝突雙方肢體動作較大，過程並係在昏暗且視線不良之室內 進行，則被告乙○○持刀揮舞之時，確有可能並無描準告訴人 甲○○軀幹等人體臟器位置之意。再者，被告乙○○於知悉刺傷 告訴人甲○○後，當時如有殺人之意，仍有繼續攻擊之機會， 惟其隨即離開現場，並未再加暴於告訴人甲○○，亦未有延滯 告訴人甲○○就醫之行為。是就被告乙○○行為當時之環境及事 後之態度，原已難佐其有殺人之主觀犯意。
㈢證人陳○○於偵訊中固曾證稱被告乙○○好像有說「我要讓你死 」云云，似與前開證人甲○○所述相符，然於本院審理中則否 認其情（院卷第279 頁），實情如何，原已堪疑問。且關於
「讓你死」、「給你死」等鬥毆時常見用語，依一般常情， 僅係鬥毆之人助勢所用，並不能逕認行為人即有致人於死之 故意，仍須就行為人行為之動機為斷。而查，被告乙○○與告 訴人甲○○係親兄弟，並同居於案發地，先前亦未見雙方有何 仇隙，又雙方感情還好一節，業據證人甲○○於警詢、偵訊中 證述屬實（偵卷一第26頁、偵卷三第36頁），而本件衝突起 因係被告乙○○干擾告訴人甲○○作息之細故，亦非重大仇怨， 本難執此遽認被告有何致告訴人於死之動機。況告訴人甲○○ 出院後，仍一度偕其女友陳○○，與被告乙○○同住上址案發地 乙情，業據證人陳○○於本院審理中證述屬實（院卷第280 頁 ），事後兄弟2 人不僅未見有一般爭吵外更激烈之衝突，尚 於本次衝突後1 、2 個月內，共犯本案8 次竊盜犯行，是更 無從佐被告乙○○確有殺害告訴人甲○○之意。反觀，告訴人甲 ○○原於偵審中表示不願與被告乙○○和解並撤回告訴，並多次 稱其在受傷後會與被告乙○○共犯本案其餘竊盜犯行，係因傷 後沒有工作，只能竊盜維生所致，致其如今身負多案等語（ 偵卷三第36頁、院卷第185 、299 頁），顯然係在案發後對 遭被告乙○○刺傷一情埋怨甚深。迄本案言詞辯論終結前，經 被告乙○○表示因傷害告訴人甲○○，造成其失業而犯案，要對 告訴人甲○○致歉等語，告訴人甲○○遂表示願原諒被告乙○○， 並同意撤回傷害告訴之旨（院卷第297 至299 頁），是告訴 人甲○○於警詢、偵訊中所謂其覺得被告乙○○看起來就是要致 其於死之說法，即可能是因一時氣憤之誇大說法，尚不能據 為被告乙○○不利之認定。
㈣綜上，被告乙○○係因偶發之細故而刺傷其弟即告訴人甲○○； 行為當時視線不良，尚不能遽認被告乙○○係刻意描準告訴人 甲○○臟器部位攻擊；且嗣旋離開現場，未有進一步施暴或延 滯就醫之行為；此外，案發後雙方互動又尚屬正常。復依卷 內現存證據，並無其他積極資料足證被告乙○○於行為當時， 係基於殺人之犯意而持刀攻擊告訴人甲○○，自無從以殺人未 遂罪名相繩，故核被告乙○○所為，應係犯刑法第277 條第1 項前段之傷害罪，起訴意旨認構成殺人未遂犯行，即有誤會 。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告 訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第23 8 條第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。是被告乙○○之 上開被訴殺人未遂之行為，既經認定應構成刑法第277 條第 1 項之傷害罪，而該罪依同法第287 條規定，須告訴乃論。 茲因告訴人甲○○已在本院審理中表明原諒被告乙○○之行為， 並撤回其傷害告訴，此有本院106 年11月14日之審理筆錄在
卷可考（院卷第299 頁），揆諸前開說明，爰就被告乙○○上 開被訴部分逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第303 條第3 款，刑法第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第6 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官林郁璇偵查起訴，由檢察官彭毓婷到庭執行職務。中 華 民 國 106 年 12 月 5 日 刑事第二庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日