臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第379號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳美女
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院106年度易
字第943號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署105年度偵續一字第77號、105年度調偵續字第
117號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰柒拾參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳美女於民國101年5月20日，在新北市○○區○○街00巷00 號「尚林服飾店」召集互助會，自任會首，邀集如附表所示 會員，約定會期自101年5月20日起至105年11月20日止，共5 5會，採內標制，每會新臺幣（下同）3萬元，底標4千元， 每月20日在「尚林服飾店」內開標。陳美女因資金需求，竟 意圖為自己不法之所有，利用主持該互助會開標時，會員均 未到場投標而以電話委託其代為投標，且會員間彼此亦不熟 識之機會，向會員分別佯稱其他會員得標云云，致杜金城等 互助會會員陷於錯誤，不知係遭冒標而分別按月如數繳交會 款予陳美女，足以生損害於互助會之會員。陳美女以此方式 ，共計冒標8會，詐得金額至少約603萬2千元【（得標金額2 萬6千元×29人（活會會員）×8（有37會主張自己為活會， 依時間推算應該只剩29活會，等於冒標8會）】，足以生損 害於上開互助會之活會會員。嗣因互助會於103年7月20日開 標後，由編號52號之「阿娥」得標，「阿娥」於該月22日向 陳美女領取得標會款時，陳美女告知會員已倒會。二、案經黃賴翠娥、蔣麗卿、李瑞彬、杜金城、張黃貴珠、陳美 宴、林珮樺、李秀蘭、林李玉容、連秀錦、黃雪梅、陳國鐘 、許勝源、許美智、陳慧萍訴由臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑 以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳 述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之 意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，而 依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本
案進行簡式審判程序，且依同法第273條之2及第159條第2項 規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，核無 不合。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承不諱，核與告訴人黃賴翠娥、蔣麗卿、李瑞彬 、杜金城、張黃貴珠、陳美宴、林珮樺、李秀蘭、林李玉容 、蔡淑惠、連秀錦、黃雪梅、陳國鐘、許勝源、許美智、陳 慧萍；被害人陳凈雲、王清淵、張淑華、張瑞玲、陳國忠； 證人即附表編號38之會員歐李湘月、編號54之會員陳雅惠等 人於偵查中陳述之內容相符，復有互助會名單、臺灣新北地 方法院103年度破字第12號聲請破產事件卷宗、杜金成提出 之互助會名單存卷可參，足見被告自白核與事實相符。又本 件互助會既尚有37會為活會，而依時間推算，應該只剩29活 會，是被告共冒標8會。從而，本案事證明確，被告犯行堪 予認定。
三、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又刑法第339條於103年6月18日修正公布 ，並自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項法 定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金 」，修正為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元 以下罰金」，提高罰金刑上限，是以修正後之規定，對被告 較為不利。比較修正前、後之規定，修正後刑法第339條規 定較不利於被告，是依刑法第2條第1項本文規定，應適用修 正前刑法第339條規定。被告冒用會員名義，以未寫標單方 式參與競標，進而其他活會會員詐收會款之行為，核其所濕 ，係犯修正前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡被告詐欺取財之犯行，係同時向多數之活會會員詐取會款， 侵害數法益，屬一行為觸犯數同種詐欺取財罪名之想像競合 犯，應從一重處斷。
㈢被告先後8次於互助會進行期間之詐欺取財行為，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
四、維持原判決之理由（本案部分）：
㈠原審審理後，本於同上理由，認被告犯詐欺取財罪，適用刑 法第2條第1項前段、第2項、第38條之1第1項前段、第3項、 第51條第5款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段（雖漏論刑法第55條想像競合犯之關 係，惟尚不影響全案之情節及判決之本旨）等規定，並審酌 被告長年以來均有發起互助會理財籌資之習慣，據相關證人
所稱，被告之信用向來良好，深獲會腳信任，於犯案當時， 被告因遭人倒會，積欠大筆債務，才有本件冒標之舉，被告 雖然承認過往之犯行，但直至今日，被告之經濟狀況仍然不 佳，經多次調解，仍無法與眾多告訴人達成和解，而被告自 81年後，均無其他刑事犯罪之科刑紀錄，有本院被告前案紀 錄表可查，足見平日守法意識良好，被告目前於醫院擔任工 友，月薪約2萬1千元，償債能力相對其債務數額顯然不足， 並考量被告之高職畢業之智識程度、冒標所造成告訴人之財 產損害數額等一切情狀，所犯各罪均量處有期徒刑10月，應 執行有期徒刑2年，經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬適 當，自應予以維持。
㈡駁回上訴之理由：
檢察官上訴意旨以被告因週轉不靈，8次詐欺取財行為詐得 款項至少600餘萬元，造成多名被害人財產上損失，原審就 每次詐欺行為所判刑度為有期徒刑10月，定應執行刑後則為 有期徒刑2年，亦即每次詐欺行為實際僅須受罰3月，相當於 最低之有期徒刑2月，忽略被害人因其行為損失將近100萬元 ，顯有未依刑法第57條妥適審酌之違誤云云。然按量刑輕重 ，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不 得指為不當或違法。查原審量刑時，業以行為人之責任為基 礎，依刑法第57條各款規定，詳為審酌包括檢察官上訴所指 之一切情狀，而在法定刑度內酌量科刑，並無失出或失入之 情形，檢察官對原判決已詳為說明之量刑事項，並未提出足 以動搖原判決基礎之事證，即循告訴人請求上訴指摘原判決 量刑過輕，尚不足取，其上訴為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分（沒收部分）：
㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日修正時， 將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參 照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後， 上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁 判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用， 益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。 又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請 法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴 訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照 ），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區 分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正
確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
㈡被告行為後，刑法關於沒收之規定，雖分別於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，且均自105年7月1日起施行； 然按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 修正後刑法第2條第2項定有明文。是依照前揭規定，關於本 案沒收部分，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之 現行規定，毋庸為新舊法之比較適用。又按犯罪所得，屬於 犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額，刑法第38條之1第1項、第3項、分別定有明文。惟 同條第5項則規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵」，換言之，犯罪所得無論何種原因， 如已返還被害人者，即不再宣告沒收或追徵。查被告冒標所 詐得之金額603萬2千元，為其犯罪所得，惟被告於本院審理 中陳稱已還款30萬元予杜金城，並提出華南商業銀行匯款回 條聯1紙為證（本院卷第172頁），且告訴人杜金城亦承認有 收受30萬元（本院卷第163頁），足證被告確已返還杜金城 30萬元之事實。故此部分之犯罪所得已實際合法發還予告訴 人杜金城，不予宣告追徵。本案復核無刑法第38條之2第2項 所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得 價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰 依新法第38條之1第1項前段、第3項之規定應追徵被告之犯 罪所得573萬2千元（計算式：603萬2千元－30萬元＝573萬2 千元），以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的 。原審就此部分犯罪所得諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽，應由本院予以撤銷改 判，逕行諭知被告犯罪所得573萬2千元應予沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至被告另提出匯款予陳美晏、歐李湘月之商業本票2紙，惟 被告稱其2人為死會，則所匯款項應非詐欺犯罪所得之賠償 ，故不予扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳孟黎提起公訴，檢察官陳香君提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 梁耀鑌
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
附表：互助會名單
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│編號│會員│實際參加人│備註 │編號│會員│實際參加人│備註 │
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│1 │尚林│被告 │ │2 │阿秀│李秀蘭 │ │
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│3 │阿秀│李秀蘭 │ │4 │萊庭│李秀蘭 │ │
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│5 │阿秀│李秀蘭 │ │6 │麗卿│蔣麗卿 │ │
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│7 │青德│蔣麗卿 │ │8 │青德│蔣麗卿 │ │
├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤
│9 │清淵│王清淵 │ │10 │清源│王清淵之弟│ │
│ │ │ │ │ │ │王清源 │ │
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│11 │清源│王清淵之弟│ │12 │淑華│王清淵之妻│ │
│ │ │王清源 │ │ │ │張淑華 │ │
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│13 │瑞玲│張瑞玲 │ │14 │國忠│陳國忠 │ │
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│15 │國忠│陳國忠 │ │16 │國忠│陳國忠 │ │
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│17 │美耑│陳國忠之弟│ │18 │凈雲│陳凈雲 │ │
│ │ │媳 │ │ │ │ │ │
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│19 │凈雲│陳凈雲 │ │20 │杜太│杜金城 │ │
│ │ │ │ │ │太 │ │ │
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│21 │宗佑│杜金城 │ │22 │金城│杜金城 │ │
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│23 │碧嬌│ │ │24 │碧嬌│ │ │
├──┼──┼─────┼────┼──┼──┼─────┼────┤
│25 │國鍾│陳國鐘 │ │26 │阿奢│陳慧萍 │ │
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│27 │勝源│許勝源 │ │28 │美治│ │ │
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│29 │美晏│陳美宴 │ │30 │秀玲│ │ │
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│31 │維鑽│ │ │32 │怡均│ │ │
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│33 │學美│黃雪梅 │ │34 │學美│黃雪梅 │ │
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│35 │玉玲│黃雪梅 │ │36 │養樂│ │ │
│ │ │ │ │ │多 │ │ │
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│37 │林小│ │ │38 │陳小│ │ │
│ │姐 │ │ │ │姐 │ │ │
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│39 │子誠│被告 │ │40 │玉容│林李玉容 │ │
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│41 │文華│被告 │ │42 │瑞斌│李瑞彬 │ │
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│43 │忠源│許美智 │ │44 │佩華│林珮樺 │ │
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│45 │阿珠│ │ │46 │劉靖│ │ │
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│47 │秀錦│連秀錦 │ │48 │小惠│蔡淑惠 │ │
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│49 │雪鳳│ │ │50 │阿明│ │ │
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│51 │麗華│ │ │52 │阿娥│ │ │
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│53 │阿娥│ │ │54 │雅惠│被告 │ │
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│55 │子誠│陳國忠 │ │ │ │ │ │
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