臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1447號
上 訴 人
即 被 告 徐榮祥
選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第
395號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署104年度偵字第13720號、104年度偵緝字第744、74
5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐榮祥於民國94年1月9日至100年7月31日間，與徐振旺（於 101年9月1日死亡）共同擔任「祭祀公業徐淡健仁派」之管 理人，共同負責為該祭祀公業派下員管理公業財產及事務， 為從事業務之人，明知非經全體派下員之同意，不得處分其 業務上持有之公業財產，竟意圖為自己不法之所有，基於業 務侵占之犯意，未經全體派下員之同意，接續為：㈠將其與 徐振旺共同於97年10月31日贖回之美金52萬5,000元、港幣 210萬元及港幣187萬元等海外基金，未經徐振旺同意，即擅 自於97年11月10日，將其中之美金50萬3,107元、港幣201萬 960元、港幣179萬712元，匯入其另向台新國際商業銀行永 和分行申請使用之帳號000000000000號（戶名：祭祀公業徐 淡健仁派徐榮祥）外幣存款帳戶（下稱台新銀行永和分行帳 戶）後，侵占入己；㈡於98年9月8日，將附表所列之向富邦 人壽保險股份有限公司（下稱富邦人壽公司）投保之富邦人 壽添財利率變動型養老保險（下稱富邦人壽養老保險，要保 人均為祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥，受益人均為祭祀公業徐 淡健仁派）保單變更契約後，自行提領如附表所列之款項合 計新臺幣（以下未特別註記貨幣單位者同）208萬75元，並 於同年月9日，指示富邦人壽公司分別匯款104萬312元、103 萬9,763元至其另向聯邦商業銀行北桃園分行申請使用之帳 號000000000000號（戶名：祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥）帳 戶（下稱聯邦銀行北桃園分行帳戶）及台北富邦商業銀行北 中壢分行帳號000000000000號（戶名：祭祀公業徐淡健仁派 徐榮祥）帳戶（下稱台北富邦商業銀行北中壢分行帳戶）， 及以附表編號1至10所示保單向富邦人壽公司借款共計1,768 萬元，指示富邦人壽公司匯至上開聯邦銀行北桃園分行帳戶 內，予以侵占入己；㈢於98年10月2日，將附表所示之富邦 人壽養老保險提前解約，於同年月5日，將扣除附表所示之
貸款及利息後之解約金合計2,105萬1,173元，指示富邦人壽 公司分別匯款2,000萬元、105萬1,173元至上開聯邦銀行北 桃園分行帳戶內，予以侵占入己（總計侵占金額為7,342萬 5,045元）。嗣經徐振旺察覺有異，始循線查知悉上情，惟 經祭祀公業徐淡健仁派追回之財產總額僅5,267萬6,083元， 尚有犯罪所得2,074萬8,962元未繳還。二、案經徐振旺、徐廷芳告訴及法務部調查局桃園市調查處移送 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明 文。所謂「具有可信之特別情況」（即學理所稱「特信性」 ），係指其陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言；而 使用證據之必要性，乃指就具體個案案情及相關證據予以判 斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述 者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由 達到同一目的之情形而言（最高法院103年度台上字第2532 號判決意旨參照）。經查：證人即告訴人徐振旺於101年9月 1日死亡，有財團法人台灣基督教長老教會馬偕紀念社會事 業基金會馬偕紀念醫院淡水分院死亡證明書1紙在卷可佐（ 見第745號偵查卷第41頁反面），已無從傳喚其到庭進行交 互詰問，本院審酌其於99年3月4日、同年4月6日、同年5月 25日檢察事務官詢問筆錄及99年5月4日警詢筆錄等製作過程 （見第1421號偵查卷第3至4、11至12頁；第1663號偵查卷第 25至26頁；第13720號偵查卷一第17至18頁），形式上觀之 ，並無明顯瑕疵，且證人即告訴人徐振旺針對調查官及檢察 事務官詢問案發當時過程時，均能完整說明，參以證人即告 訴人徐振旺於上開時間製作警詢及檢察事務官詢問等筆錄時 ，距離案發時點（97年11月10日）未久，當時記憶自較為深 刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因 時隔日久而遺忘案情，復觀其警詢及檢察事務官詢問時並無 遭受外力壓迫之跡象，記憶衡情未受污染，所述應係出於真 意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認證人徐振旺上開 警詢及檢察事務官詢問時所為證述，應具有較可信之特別情 況。又因其此部分陳述關係被告所涉及之本案業務侵占犯行
是否有補強證據可資證明之重要事項，為證明被告犯罪事實 存否所必要，應認證人徐振旺於警詢及檢察事務官詢問中之 證述均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據， 惟檢察官、被告及其辯護人至本院言詞辯論終結前，均未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。三、本判決所引之非供述證據，查無違背法定程序取得或其他不 得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被 告及辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告徐榮祥矢口否認有何業務侵占之犯行，辯 稱：我是受到祖靈的感召，將錢用在大陸蓋祖廟、祖厝，我 不是為了一己的貪念，而是為家族盡棉薄之力云云；辯護人 則為被告辯護略以：被告主觀上認為只有處分財產，才需要 經過派下員大會同意，所以被告管理使用雖然沒有經過派下 員大會同意，但因為被告並沒有將上開款項放入私人口袋， 是用於大陸興建祖廟及祖厝之用，主觀上沒有不法所有意圖 ，是屬於民事管理責任問題，不構成刑法之業務侵占罪等語 。經查：
㈠被告於94年1月9日至100年7月31日間，與告訴人徐振旺共同 擔任「祭祀公業徐淡健仁派」之管理人，共同負責為該祭祀 公業派下員管理公業財產及事務，被告於97年10月31日將其 業務上持有「祭祀公業徐淡健仁派」所有之美金52萬5,000 元、港幣210萬元及港幣187萬元等海外基金贖回，並於97年 11月10日，將美金50萬3,107元、港幣201萬960元、港幣179 萬712元，匯入被告申設持用之台新銀行永和分行帳戶；另 於98年9月8日，被告將業務上持有如附表所示保單（要保人 均為祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥，受益人均為祭祀公業徐淡 健仁派），予以變更契約後，提領如附表所列之款項合計20 8萬75元，並於同年月9日，分別匯款104萬312元、103萬9,7 63元至被告申設之聯邦銀行北桃園分行及台北富邦商業銀行
北中壢分行帳戶，及以附表編號1至10所示保單借款共計1,7 68萬元，匯至上開聯邦銀行北桃園分行帳戶內；復於98年10 月2日，將附表所示之保單提前解約，於同年月5日，扣除附 表所示之貸款及利息後之解約金合計2,105萬1,173元，分別 匯款2,000萬元、105萬1,173元至上開聯邦銀行北桃園分行 帳戶等情，業據被告供承在卷（見第745號偵查卷第5頁至第 8頁反面、第17至22、70至73頁；第13720號偵查卷一第13至 15頁；原審審易卷第33頁反面至第34頁；原審易卷二第7頁 正反面、第84至87頁），並有證人即告訴人徐振旺於警詢、 檢察事務官詢問之證述（見第1421號偵查卷第3至4、11至12 頁；第1663號偵查卷第25至26頁；第13720號偵查卷一第17 至18頁）、證人即派下員徐廷芳、徐紹仁、徐培元於檢察事 務官詢問之證述（徐廷芳部分見第1663號偵查卷第4至5頁； 徐紹仁、徐培元部分均見第745號偵查卷第160至162頁）、 證人徐承祿於原審審理中之證述（見原審易卷二第24頁反面 至第27頁反面）等可佐，復有：⒈「富邦人壽保險股份有限 公司保險單解約申請書」、解約退費給付明細表、「富邦添 財利率變動型養老保險要保書」、「富邦人壽添財利率變動 型養老保險要保書」、「富邦人壽利率變動型養老保險要保 書」、「富邦人壽保險股份有限公司保險契約內容變更復效 申請書」、購買「富邦添財利率變動型養老保險」之聯邦銀 行存摺明細、聯邦銀行匯款通知單（見第1421號偵查卷第13 、15至101頁；第1663號偵查卷第34至79頁）；⒉桃園縣桃 園市公所（現改制為桃園市桃園區，以下沿用舊稱）94年2 月23日桃市民字第0940006856號函暨祭祀公業徐淡健補選新 任管理人名冊、扣繳單位設立（變更）登記申請書、桃園市 政府105年8月15日府民宗字第1050197522號函暨法人登記證 書、桃園市桃園區公所105年8月26日桃市桃文字第10500464 39號函暨祭祀公業徐淡健歷年登記、變更登記之派下全員系 統表、桃園市政府民政局107年3月20日桃民宗字第10700050 54號函暨祭祀公業法人桃園縣徐淡健法人設立登記及後續變 動備查資料（見第1421號偵查卷第111至113頁、第744號偵 查卷第53至54頁、第745號偵查卷第86至153頁、原審易卷三 全宗）；⒊聯邦商業銀行99年6月3日（99）聯業管（集）字 第00000000000號、99年6月7日聯業管（集）字第000000000 00號、104年11月4日聯業管（集）字第10410323841號等調 閱帳戶000000000000號資料回覆暨開戶資料及存摺存款明細 表（見第1421號偵查卷第121頁至第129頁反面、第745號偵 查卷第35頁至第47頁反面、第13720號偵查卷一第110頁至第 123頁反面）；⒋台北富邦商業銀行股份有限公司北中壢分
行104年2月9日北富銀北中壢字第1040000012號、105年1月 20日北富銀北中壢字第1050000008號等函暨帳號0000000000 00號開戶基本資料、客戶往來歸戶查詢、交易明細、各類存 款歷史對帳單（見第745號偵查卷第51至64頁；第13720號偵 查卷一第147至153頁）；⒌祭祀公業徐淡健規約、祭祀公業 徐淡健仁派下員大會94年5月5日函及94年4月13日第一次派 下員大會會議紀錄（見第745號偵查卷第171至180頁）；⒍ 祭祀公業徐淡健仁派活期存款存摺移交清冊、存款印鑑移交 清冊、有價證券移交清冊及收據（見第13720號偵查卷一第 40至43頁）；⒎富邦人壽保險股份有限公司104年4月23日富 壽諮詢字第1040001259號函暨保單借還款明細（見第13720 號偵查卷一第96至104頁）；⒏聯邦商業銀行99年6月8日（ 99）聯業管（集）字第09910310206號調閱帳號00000000000 0號資料回覆暨存摺存款明細表及開戶資料（見第13720號偵 查卷一第105頁至第109頁反面）；⒐台新國際商業銀行99年 6月4日台新作文字第0000000號、103年11月7日台新作文字 第10326156號函暨帳號000000000000號開戶資料及外匯活存 交易明細、匯入匯款賣匯水單、外匯活期存款取款憑條、外 匯收支或交易申報書查詢（見第13720號偵查卷一第124至13 9頁）；⒑祭祀公業法人桃園縣徐淡健仁派會計師查核報告 書暨銀行存款帳戶明細（見同名卷宗）等在卷可稽，是被告 有上揭處分祭祀公業徐淡健仁派上開資產之客觀事實，堪以 認定。
㈡本案所應審究乃被告上開所為，是否經祭祀公業徐淡健仁派 全體派下員同意，是否有不法所有之意圖，經查： ⒈觀諸79年6月15日「祭祀公業徐淡健規約」第14條約定「本 公業管理人之職權如左：⑴執行派下員大會決議案。⑵召集 派下員大會。⑶執行本規約所定之事宜。⑷依派下員大會決 議授權管理人管理祀產及祀產購置變更及處分暨掌管財務收 支並向大會報告。⑸司理祭祀及舉辦派下員福利及社會公益 事業。」及第20條約定「左列事項之決議，須經全體派下員 之出席，出席派下員全體之同意行之：⑴公業財產之變更及 處分。⑵修定規約書。⑶派下員之獎賞及處分。⑷管理人之 解職。」等情，有祭祀公業徐淡健規約在卷可佐（見第745 號偵查卷第171頁至第173頁反面）。被告及其辯護人雖辯稱 ：上開規約並無拘束祭祀公業徐淡健仁派之效力云云，然上 揭規約既稱「祭祀公業徐淡健規約」，當然係規範其派下之 仁派、義派在內之派下員全體權利義務事項，且被告所屬仁 派亦未另訂有規約，自應適用上揭規約。是被告既為祭祀公 業徐淡健仁派之管理人依該規約規定，須經全體派下員或所
屬仁派派下員全體之同意，方得依派下員大會決議內容，變 更及處分公業或仁派派下之財產。
⒉被告於警詢中供稱：當時我未經徐振旺同意就開設台新銀行 永和分行及聯邦銀行北桃園分行帳戶，因我在管理祭祀公業 徐淡健仁派資產時，曾經私自挪用資金購買股票，因投資虧 損，才於98年10月2日提前解約，以彌補投資股票虧損，另 祖先有透過靈媒來向我傳話，希望我去大陸蓋徐氏祖厝及祖 廟，我先到大陸成立漳浦縣南浦鄉大坪、臺灣、桃園祭祀公 業徐淡健派下研究會，然後再開一個帳戶，從聯邦銀行北桃 園分行帳戶把錢轉成美金，匯到大陸去，我大約拿了2,000 萬元到大陸去蓋徐氏祖厝及祖廟等語（見第745號偵查卷第6 至7頁、第13720號偵查卷一第14頁及反面）；復於偵查中供 稱：我沒有經過祭祀公業同意而申設台新銀行永和分行及聯 邦銀行北桃園分行帳戶，我陸續從聯邦銀行北桃園分行帳戶 匯款2,500萬元左右至中國工商銀行帳戶，全部用在蓋祖厝 ，蓋祖厝並沒有經過祭祀公業同意，另因為有虧損，所以我 才用祭祀公業的錢去投資，怕損失，才集中帳戶確認虧損等 語（見第745號偵查卷第18至19頁）；及於原審審理中供稱 ：因為銀行行員的推薦，要讓他賺業績，才會開設台新銀行 永和分行及聯邦銀行北桃園分行帳戶，為計算海外基金虧損 多少，才會將基金贖回後匯到台新銀行永和分行帳戶，後來 匯到聯邦銀行北桃園分行帳戶。另當時我從富邦保單借款的 錢拿去投資股票，後來有虧損，所以趕快贖回，匯到聯邦銀 行北桃園分行帳戶，因為我沒有去過大陸，祖靈引導我參加 尋根問祖，祖靈告訴我大陸的祖厝要趕快動，後來有人幫我 找到福建省漳州市大坪村蓋房子，當時遇到的人建議我去申 請漳埔縣研究會，聯邦銀行有個管道可以匯過去，總共約匯 2,000多萬元，且蓋祖厝後某支股票就連漲，之後虧損就回 來，因為我是祭祀公業徐淡健仁派的負責人，如果不幫忙做 ，祖靈會怪我，我推不掉，我跟很多人講這件事，他們說我 是瘋子，但是祖靈一直催促我趕快辦，我也很無奈，但帳戶 的錢只用在興建祖厝上，沒有做其他使用，當時我找的律師 也有跟徐振旺說我做的好事，徐振旺只回律師說是我個人的 事等語（見原審易卷二第84至87頁），足見被告未經祭祀公 業徐淡健仁派全體派下員或另名管理人即告訴人徐振旺同意 而自行申設台新銀行永和分行、聯邦銀行北桃園分行、台北 富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，並將基金贖回及辦理保單 借款、解約後之款項，分別匯至台新銀行永和分行、聯邦銀 行北桃園分行、台北富邦商業銀行北中壢分行帳戶等帳戶， 再經由聯邦銀行北桃園分行帳戶投資股票及將款項用於其所
謂之興建大陸地區祖厝。
⒊證人即告訴人徐振旺於檢察事務官詢問中證稱：當時我與徐 榮祥均被選任為祭祀公業徐淡健仁派管理人，徐榮祥保管祭 祀公業的大章，徐榮祥未知會我，且未經祭祀公業開會，而 私自辦理保單解約而領走保險金，並匯至自行申設之聯邦銀 行北桃園分行帳戶，另當時我與徐榮祥一起去贖回海外外幣 基金，贖回當天無法領到款項，要一星期後才能領回，之後 卻被徐榮祥存到台新銀行永和分行帳戶，後來也被領走等語 （見第1421號偵查卷第3至4、11至12頁；第1663號偵查卷第 25至26頁）；復於警詢中證稱：當時我與徐榮祥是管理人， 負責管理祭祀公業的財產，且祭祀公業的大章是由徐榮祥保 管，但新開戶或提領祭祀公業仁派的存款，必須經我同意， 且要有祭祀公業仁派大章、及我與徐榮祥的私章同時用印才 可以提領，當時我們決議購買外幣基金及儲蓄保險，因外幣 基金虧損，我們就將基金贖回，但是徐榮祥私下以祭祀公業 名義在台新銀行永和分行開立帳戶，並將贖回基金的款項匯 到台新銀行永和分行帳戶，並領走。另徐榮祥於98年10月2 日擅自將所有保單解約，並將解約後款項匯至其另行開設之 聯邦銀行北桃園分行帳戶，因為徐榮祥自行開設之帳戶戶名 為「祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥」，故上開帳戶無須我用印 就能提領存款等語（見第13720號偵查卷一第17至18頁）， 益徵被告未經祭祀公業徐淡健仁派全體派下員及另位管理人 徐振旺同意而自行申設台新銀行永和分行、聯邦銀行北桃園 分行及台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，復未經另位管 理人徐振旺同意，擅自辦理保單借款、解約，並將基金贖回 及保單借款、解約等款項，分別匯至台新銀行永和分行、聯 邦銀行北桃園分行及台北富邦商業銀行北中壢分行帳戶等帳 戶甚明。被告雖提出徐振旺於98年9月1日以書面請辭管理人 ，並經祭祀公業徐淡健仁派向桃園縣桃園市公所申請備查， 有辭職書及申請書在卷可按（見本院卷第105至107頁），惟 此乃在被告未經另一管理人徐振旺同意而擅自為上揭事實欄 一之㈠所載之侵占行為後，並無礙於被告上開侵占犯行之成 立，自難資為有利被告之認定。
⒋證人即祭祀公業徐淡健仁派派下員徐承祿於原審審理中證稱 ：當初從大陸來台時，有21位徐姓成員集資成立祭祀公業徐 淡健，這21人是沒有血統關係，且這21位派下員的祖籍是不 同的，像我的祖籍是在南靖縣，並不是在大陸的漳浦縣，徐 淡健是大陸的一個遠祖，據我所知徐淡健在大陸沒有祖厝， 且已經奉祀在桃園區關帝廟等語（見原審易卷二第26頁正反 面）；證人徐捷茂於原審審理中證稱：我不是祭祀公業徐淡
健仁派派下後裔子孫，我是大園徐氏宗親會，徐氏宗親會有 多分會，徐淡健是桃園的分會，當時是大園徐氏宗親會會長 徐振坤帶大園徐氏宗親會會員去大陸漳洲市溪尾社之坪山堂 ，在坪山堂那有間廟，徐榮祥在那裏帶我們，是徐榮祥蓋的 廟，我們在那邊拜拜，我們跟徐榮祥祖先是同一個地方渡海 來台，但是不同宗親，坪山堂跟徐淡健這個宗親是沒有關係 等語（見原審易卷二第45至46頁）；證人徐振坤於原審審理 中證稱：我不是祭祀公業徐淡健仁派派下後裔子孫，我是大 園徐氏宗親會會長，我看族譜才知道我們的祖先在漳州溪尾 社，想尋根找看看，我才帶隊去大陸漳洲市溪尾社大坪林， 我們去那裏拜拜時有看到一個神主牌位，上面寫徐氏歷代祖 先之位等語（見原審易卷二第47頁正反面）；證人徐長錡於 原審審理中證稱：我應該不是祭祀公業徐淡健仁派派下後裔 子孫，我是大園徐氏宗親會成員，我有參加大園徐氏宗親會 去大陸的尋根祭祖活動，當時去的人沒有人是祭祀公業徐淡 健仁派派下後裔子孫，我們是在大陸溪尾社那時，才接觸徐 榮祥，有人說是我們的宗祠，且當地村里長介紹是徐榮祥爭 取建設宗祠等語（見原審易卷二第48至49頁），足見祭祀公 業徐淡健原由21位徐姓成員集資成立，且該21位成員之祖籍 散落於大陸地區各地，而徐淡健在大陸沒有祖厝，並已經奉 祀在桃園區關帝廟，又被告在大陸地區福建省漳洲市溪尾社 大坪林招待來訪之證人徐振坤等人，係屬大園徐氏宗親會成 員，與祭祀公業徐淡健仁派無涉，且被告迄未提出經祭祀公 業徐淡健或所屬仁派派下員大會同意或追認之證據，自難認 被告在大陸地區福建省漳州溪尾社興建之徐氏祖廟，乃為祭 祀公業徐淡健或所屬仁派之祖廟。而被告在大陸地區成立之 台灣桃園祭祀公業徐淡健派下研究會，並由其自任為法定代 表人，有其提出由大陸地區漳浦縣民政局核發之社會團體法 人登記證書在卷可參（見本院卷第109頁）。由此益證被告 上開所謂興建祖廟之行為，乃係為其個人利益所為，而與祭 祀公業徐淡健無涉。是被告辯稱上開款項用在大陸地區興建 祭祀公業徐淡健之祖廟乙情，無非僅係臨訟杜撰之詞，不足 採信。
⒌觀諸聯邦銀行北桃園分行帳戶申設資料所示：申請書之立約 人欄「祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥」，客戶基本資料表上戶 名欄「祭祀公業徐淡健仁派」，負責人「徐榮祥」，另存款 印鑑卡上戶名欄「祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥」及啟用日期 欄「96年9月21日」，印鑑卡上蓋有「祭祀公業徐淡健仁派 」及「徐榮祥」印文等情，有上開聯邦銀行北桃園分行帳戶 客戶基本資料、存款印鑑卡、申請書等在卷可考（見第1372
0號偵查卷一第111至112頁），足見被告雖以祭祀公業徐淡 健仁派名義申設上開帳戶，然僅以「徐榮祥」個人名義申登 為祭祀公業徐淡健仁派負責人，未將另位管理人徐振旺申請 為祭祀公業徐淡健仁派負責人，且台北富邦商業銀行北中壢 分行及台新銀行永和分行等帳戶亦為此相同方式申設（見第 13720號偵查卷一第第124至126、153頁），足使第三人誤認 上開聯邦銀行北桃園分行、台新銀行永和分行及台北富邦商 業銀行北中壢分行等帳戶，係祭祀公業徐淡健仁派所申設， 因而上開承作外幣銀行及富邦人壽公司對於上開外幣基金贖 回及保單質借、解約後之款項，經被告指示匯至台新銀行永 和分行、台北富邦商業銀行北中壢分行、聯邦銀行北桃園分 行等帳戶時，均無所疑義，被告亦因經由保管祭祀公業大章 ，而能隨時提領及匯款上開款項，堪認被告將上開贖回基金 、保單借款及解約後之款項，匯至台新銀行永和分行、聯邦 銀行北桃園分行及台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，顯 有為自己不法之所有之意圖。
⒍被告係於97年11月10日，將美金50萬3,107元、港幣201萬96 0元、港幣179萬712元，匯至上開台新國際商業銀行永和分 行帳戶，如前所認定，是依97年11月10日匯率換算（係以同 日新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率即32.823及港幣對美 元全球外匯市場銀行間成交之即期匯率7.7503計算），則美 金50萬3,107元折合新臺幣為1,651萬3,481元（50萬3,107元 ×32.823），港幣201萬960元折合新臺幣為851萬6,540元（ 201萬960元÷7.7503×32.823），港幣179萬712元折合新臺 幣為758萬3,776元（179萬712元÷7.7503×32.823），合計 為3,261萬3,797元（1,651萬3,481元＋851萬6,540元＋758 萬3,776元），另加計保單提領208萬75元、保單借款1,768 萬元、保單提前解約金2,105萬1,173元，總計被告侵占款項 為7,342萬5,045元（3,261萬3,797元＋208萬75元＋1,768萬 元＋2,105萬1,173元），乃為被告侵占之犯罪所得。復依被 告不爭執且經祭祀公業徐淡健仁派計算之100年12月底含股 票價值之財產總額尚有5,267萬6,083元，此有祭祀公業徐淡 健仁派經費收支說明及會計師查核報告書等在卷可佐（見第 745號偵查卷第165頁、會計師查核報告書卷）。是被告尚有 2,074萬8,962元（7,342萬5,045元－5,267萬6,083元）之犯 罪所得迄未返還予祭祀公業徐淡健仁派派下員。至起訴書及 被告原認提領附表所示之現金合計208萬75元乙節，然觀諸 如附表所示保單之富邦人壽公司保險契約內容變更復效申請 書內容，內有手寫註記「部份提領」文字，並在匯款欄上有 「V」，有上開保險契約內容變更復效申請書在卷可佐（見
第1421號偵查卷第82至101頁），佐以富邦人壽公司係於98 年9月9日，分別匯款104萬312元、103萬9,763元（合至計20 8萬75元）至上開聯邦商業銀行北桃園分行及台北富邦商業 銀行北中壢分行等帳戶，此有聯邦銀行北桃園分行帳戶存摺 存款明細表及台北富邦商業銀行北中壢分行各類存款歷史對 帳單等附卷可考（見第13720號偵查卷一第122、150頁）， 足見被告提領保單208萬75元，並指示富邦人壽公司將上開 款項分成104萬312元、103萬9,763元，匯至上開聯邦商業銀 行北桃園分行及台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，是起 訴書及被告原認提領附表所示之現金合計208萬75元乙節， 顯有誤會，併予敘明。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告業務侵占之犯行堪以認定， 應依法論科。
二、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵 占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所 有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所 有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信 之法條處斷（最高法院42年台上字第402號判例參照）。核 被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告基 於單一決意，於97年至98年之期間內，多次密集侵占業務上 持有之財物，同係侵害祭祀公業徐淡健仁派派下員之財產法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 依接續犯論以一罪，是檢察官認被告之行為應數罪併罰，容 有誤會。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第336條 第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以被告之責 任為基礎，審酌被告擅自將其業務上所持有保單辦理質借及 解約，並將上開保單質借、解約及贖回外幣基金等款項，擅 自匯至自行申設之台新銀行永和分行、聯邦銀行北桃園分行 及台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，共計侵占7,342萬 5,045元，所幸告訴人徐振旺提早發現上情而阻止，惟仍造 成祭祀公業徐淡健仁派派下員受有高達2,074萬8,962元之損 害，侵害程度甚鉅，兼衡其素行資料、犯罪動機、目的、手 段、智識程度、家庭經濟及生活狀況，及犯後否認犯行之態 度，未賠償祭祀公業徐淡健仁派派下員之損失等一切情狀， 量處有期徒刑8月，並以被告尚有犯罪所得2,074萬8,962元 迄未返還予祭祀公業徐淡健仁派派下員且未扣案，應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部
或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核認事 用法並無不合。被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。又被告迄仍否認犯罪，並無悛悔 之意，且其所為係基於其個人利益，顯無情輕法重、堪予憫 恕之情狀，是其請求依刑法第59條酌減其刑，及給予緩刑宣 告，即無由准許，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，由檢察官陳明進到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 許宗和
法 官 蘇揚旭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳樂觀
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（幣別：新臺幣）：
┌───────┬───────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┬──────┐
│編號 │保單號碼 │保單生效日 │部份提領金額│主約解約金：│貸款本金： │貸款利息│解約後給付金│
│ │ │ │（98年9 月8 │A （98年10月│B （98年9 月│：C │額合計：D=A-│
│ │ │ │日） │2 日解約） │9 日質借） │ │B-C （98年10│
│ │ │ │ │ │ │ │月2 日解約）│
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│1 │Z000000000-00 │94年7月28日 │10萬8,822元 │202萬579元 │182 萬元 │3,360元 │19萬7,219元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│2 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│3 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│4 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│5 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│6 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│7 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│8 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│9 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│10 │Z000000000-00 │95年7月26日 │7萬9,842元 │148萬8,550元│130 萬元 │2,400元 │18萬6,150元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│㈠：編號1 至10│ │ │104 萬312元 │1,938 萬 │1,768 萬元 │3 萬2,64│167 萬4,377 │
│合計 │ │ │ │7,017 元 │ │0元 │元 │
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│11 │Z000000000-00 │94年7月28日 │10萬8,771元 │201萬9,615元│0 │0 │201萬9,615元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│12 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│13 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│14 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│15 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│16 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│17 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│18 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│19 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│20 │Z000000000-00 │95年7月26日 │7萬9,800元 │148萬7,757元│0 │0 │148萬7,757元│
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│㈡：編號11至20│ │ │103 萬9,763 │1,937 萬 │0 │0 │1,937 萬 │
│合計 │ │ │元 │6,796 元 │ │ │6,796 元 │
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│㈢：編號1 至20│ │ │208 萬75元 │3,876 萬 │0 │0 │2,105 萬 │
│總計 │ │ │ │3,813元 │ │ │1,173 元 │
└───────┴───────┴──────┴──────┴──────┴──────┴────┴──────┘