臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第1265號
上 訴 人
即 被 告 梁雅惠
選任辯護人 林彥廷律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審易
字第2708號，中華民國107 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署105 年度調偵字第1900號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁雅惠犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，並應給付余宗坤新臺幣柒拾伍萬元，給付方式如附表三所示。 事 實
一、梁雅惠自民國98年2 月1 日起，擔任臺北市○○區○○○路 0 段000 ○0 號4 樓貝爾牙醫診所之助理，負責登載病患預 約看診日期、掛號、收取看診費用等業務，為從事業務之人 。竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及業務上文書登 載不實之犯意，接續於如附表一、二所示之時間，在貝爾牙 醫診所內，利用如附表一、二所示之葛嘉鎂、錢映伊等患者 來看診，繳納掛號費及健保費以外診療費之機會，以如附表 一、二所示之方式，將如附表一、二所載之不實事項登載於 其業務上所執掌之「貝爾齒顎矯正繳費紀錄單」、「假牙病 歷表」、「日報表」等文書上，並將如附表一、二所示患者 交付與貝爾牙醫診所之款項，總計新臺幣（下同）266 萬9, 000 元，侵占入己。
二、案經余宗坤即貝爾牙醫診所訴由臺北市政府警察局大安分局 報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由
上開事實欄一所載上訴人即被告梁雅惠如附表一、二所載之 業務侵占及業務上登載不實等犯行，迭據被告於警詢、偵查 、原審及本院審理時坦承不諱（見他字卷第23、24、143 、 144 、154 、155 頁，調偵字卷第92、93頁，原審卷第33、 34、41、42、50、51、54至57頁，本院卷第58至60、69至72 頁），核與告訴人余宗坤指述（見他字卷第2 、25、26、14 3 、144 、154 、155 頁，調偵字卷第83、92頁，原審卷第 41、51、55、57頁）及證人即貝爾牙醫診所特別助理黃彥豪 於警詢時證述（見他字卷第27、28、143 、144 頁）之情節 大致相符，並有被告之應徵履歷表、病患葛嘉鎂、陳敬中、 呂妮薇、郭進舷、林怡君、林冠妤、邱雅鈴、高珮華、張依
婷、陳姵君、陶道怡、李詠琳、何湘綺、莊時宜之貝爾齒顎 矯正繳費紀錄及日報表各1 份、病患錢映伊、曾慕蓉、張嫚 芳、楊晴惟、江均嬛、何湘綺、林恩宇、廖怡惠、潘貴櫻、 張鍾月愛、唐毓敏、劉雅琪之假牙病歷表及日報表各1 份、 貝爾牙醫診所監視錄影畫面翻拍照片8 紙、統計手稿、被告 簽立之還款協議書、正雅法律事務所陳報之兩造間協議書及 被告於104 年3 月13日簽立之本票、被告簽名確認之侵占明 細表在卷可稽（見他字卷第30、35、70至126 、149 至151 、156 至179 頁，調偵字卷第14至77頁）。堪認被告上開任 意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確 ，被告之犯行堪予認定。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪及同法 第215 條之業務登載不實文書罪。
㈡被告係利用職務之便而於密切接近之時間、地點，登載業務 上不實文書及將如附表一、二所示之款項侵占入己，其行為 方式及目的均相同，均侵害告訴人之單一財產法益，是其各 別業務登載不實文書及業務侵占之行為，獨立性極為薄弱， 依一般社會觀念難以強行分離，應認均係基於單一犯意接續 而為，均為接續犯，各僅論以一罪。
㈢被告以一行為同時觸犯業務侵占罪及業務登載不實文書罪， 為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以業務侵占 罪處斷。公訴意旨認上開2罪應予分論併罰，容有誤會。三、撤銷改判之理由
㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，被 告本案犯罪所得266 萬9,000 元，其於案發之初，即已賠償 告訴人97萬元，有上開協議書在卷可稽，至其餘犯罪所得16 9 萬9,000 元（計算式：266 萬9,000 元－97萬元＝169 萬 9,000 元）部分，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之 規定，諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。然被告於本院107 年8 月8 日審理時，就 此部分與余宗坤以150 萬元之金額達成和解，余宗坤同意被 告先於107 年8 月28日前賠償75萬元，其餘75萬元再以如附 表三所示方式分期賠償，有本院107 年度附民字第288 號和 解筆錄1 份附卷可稽（見本院卷第74頁），且被告確於107 年8 月27日依約匯款75萬元至如附表三所示余宗坤所指定之 帳戶內，有匯款委託書1 紙在卷足憑（見本院卷第77頁）， 故此部分顯已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的， 如仍諭知沒收被告此部分犯罪所得，顯有過苛之虞，原審未 及審酌，就被告此部分犯罪所得諭知沒收，亦有未合。
㈡被告上訴理由略以：因為我妹妹染上吸毒惡習，經常向我索 取金錢購買毒品，我才會犯下本案，但我犯後勇於承認犯罪 ，態度甚佳，情堪憫恕，請依刑法第59條之規定酌量減輕其 刑云云。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故 法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得 宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條 明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以 為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。 而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已 斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審 判決關於科刑之部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及 理由，顯係基於行為人之責任基礎，斟酌刑法第57條所列情 狀，並已衡酌被告坦承犯行之犯後態度，而於法定刑度之內 ，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未 違反比例原則，核無違法或不當。況依被告上開所陳，尚無 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，核 與刑法第59條之要件未符，而無適用之餘地。 ㈢綜上，被告上訴主張原審未依刑法第59條規定酌減其刑不當 云云，雖為無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本 院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
四、科刑及沒收
㈠爰審酌被告於行為時，係年約30歲之成年人，身為貝爾牙醫 診所助理，負責登載病患預約看診日期、掛號、收取看診費 用等業務，未能克忠職守，僅為貪圖私利，竟利用職務之便 ，於如附表一、二所示之時間，接續侵占總計高達266 萬9, 000 元之款項，造成告訴人受有極大之損害，所為自屬非是 ，惟其犯後尚能坦認犯行，知所悔悟，且已與告訴人達成和 解，有本院107 年度附民字第288 號和解筆錄1 份可稽，兼 衡其自陳高職畢業之智識程度、無業、已婚並育有一子之家 庭生活狀況（見本院卷第71頁背面）等一切情狀，改量處如 主文第2 項所示之刑。
㈡查被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典， 犯罪後坦承犯行，且與余宗坤達成和解，並已依約給付余宗 坤75萬元，有匯款委託書1 紙在卷足憑（見本院卷第77頁） ，顯有悔悟之意，足見被告經此刑之宣告後，應知所警惕而 無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，已足 策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法諭知被 告緩刑5 年，另為督促被告遵守和解條件，併依刑法第74條
第2 項第3 款規定，命被告依附表三所示之給付方式，支付 余宗坤尚未給付之和解金額75萬元。倘被告於本案緩刑期間 ，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預 期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
㈢按被告行為後，關於沒收之刑法規定業於104 年12月30日、 105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，且依 修正後刑法第2 條第2 項之規定，沒收應逕適用修正後之現 行規定。按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條 之2 第3 項分別定有明文。被告因本件業務侵占犯行而取得 之266 萬9,000 元，屬犯罪所得，惟其已償還部分款項97萬 元，且就其餘169 萬9,000 元部分亦於本院審理時與余宗坤 以150 萬元達成和解，並已依約賠償其中75萬元，其餘75萬 元將以如附表三所示方式分期賠償，俱如前述，若再就此部 分犯罪所得予以宣告沒收、追徵，將有過苛之虞，爰依刑法 第38條之2 第3 項之規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第336 條第2 項、第215 條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官馮浩庭提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。